Sentencia Definitiva nº SEF-0012-000072/2014 de Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt, 2 de Abril de 2014

• Ponente: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ
• Fecha de Resolución: 2 de Abril de 2014
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt
• Jueces: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ,Dra. Maria Rosina ROSSI ALBERT,Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Alta

DFA-0012-000136/2014 SEF-0012-000072/2014

SENTENCIA DEFINITIVA

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO

ARBIZA, MARIANO c/ ARBEN S.C. - PROCESO LABORAL ORDINARIO LEY 18.572 RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO

0157-000095/2013

MINISTRA REDACTORA: DRA. D.M.M..-

MINISTROS FIRMANTES: DRA. D.P.M.M.; DRA. R.R.A.; DR. JULIO POSADA XAVIER.-

MONTEVIDEO, 2 DE ABRIL DE 2014.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados “ARBIZA, MARIANO C/ ARBEN S.C. RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO. PROCESO LABORAL ORDINARIO LEY 18.572” (Ficha 0157-000095/2013), venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Bella Unión de 1er turno.-

RESULTANDO

1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y procede a dictar sentencia alcanzada la mayoría legal correspondiente.-

La sentencia definitiva de primera instancia número 43/2013, de fecha 8 de octubre de 2013 (Fs. 474 a 485), condenó a la parte demandada a abonar al actor las suma de $ 1.056.092,5, por los rubros diferencias de salarios, salario impago, licencia, salario vacacional, descansos trabajados, feriados, aguinaldo, indemnización por despido, daños y perjuicios por diferencias de aportes al BPS, 35% por daños y perjuicios preceptivos, mas intereses, reajuste y multa desde la exigibilidad de cada rubro hasta su efectivo pago, sin especial condenación.-

A fojas 492 la parte demandada dedujo recurso apelación, agraviándose por los siguientes puntos:

- aplicación del principio de primacía de la realidad.-

- diferencias de salarios.-

- inclusión de las comisiones para establecer los salarios mínimos.-

- diferencias de aguinaldo, salarios vacacionales y licencias.-

- días de descanso.-

- feriados.-

- daños y perjuicios por diferencias de aportes al BPS.-

- monto de los daños y perjuicios preceptivos y error en el cálculo.-

- compensación o pago.-

- multa del artículo 29 de la ley 18.572.-

- despido indirecto.-

- cálculo de intereses y reajuste.-

- salario impago.-

Por Auto 2439/2013, de 24 de octubre de 2013, se otorgó traslado del recurso (Fs. 512), siendo evacuado a fojas 514, abogando por su rechazo.-

Por Auto 2508/2013, de 31 de octubre de 2013, se franqueó la alzada (Fs. 539).-

Llegaron los autos al Tribunal con fecha 15 de noviembre de 2013 (Fs. 548) y cumplido con los mandatos verbales de fojas 549 y 555, con fecha 7 de marzo de 2014, se fijó fecha para el acuerdo y se dispuso el pase a estudio (Fs. 560).-

CONSIDERANDO

1- Si bien la demandada los trata como dos agravios diversos, debe entenderse que el relativo a la aplicación del principio de primacía de realidad y el correspondiente a las diferencias de salarios, constituyen uno solo, siendo el primero el fundamento del segundo, sin perjuicio de que en este último caso, también hay otra fundamentación que se analizará a posteriori.-

La accionada sostiene que el principio de primacía de la realidad debe aplicarse tanto a favor del trabajador como del empleador y que la sentencia solo lo hizo con relación a la contraparte, debiendo considerarse que si por aplicación de ese principio se concluye que el actor desempeñaba otra categoría, también debe imponerse que percibía otro salario, lo que surge de la prueba documental obrante en autos y así como vendedor cobraba salario y comisiones, que no corresponde percibir a la categoría de cadete que lucía en su recibo.-

El actor dijo que pese a figurar como cadete, se desempeñaba como vendedor, salvo en los últimos ocho meses de trabajo cuando lo hizo como encargado, siéndole reconocida la calidad de vendedor solo siete meses, reclamando las diferencias generadas, según liquidación que practicó.-

La demandada negó que fuera vendedor, puesto que abogó porque el cargo desempeñado era el de cadete desde el ingreso hasta el cese en abril de 2013, así como también que fuera encargado. Agrega, a la vez, que como cadete percibía comisiones que determinaban un ingreso superior al correspondiente al cargo de auxiliar de primera, segunda e incluso vendedor, debiendo tenerse en cuenta la parte fija y las comisiones, sin perjuicios de que también dice que desempeñaba tareas de otra categoría en cumplimiento del deber de colaboración, agregando que percibía un salario (incluyendo monto fijo y comisiones) que era superior al que correspondía al cargo de cadete e incluso vendedor.-

2- La postura de la demandada no resiste el análisis, puesto que es contradictoria, a la vez contraria a los mas elementales principios que rigen el vínculo laboral y aún, opuesta a las normas legales que exigen documentar la relación de trabajo en forma.-

Es contradictoria porque pretende que era cadete pero percibía comisiones, las que no condicen con ese tipo de tareas.-

Es contraria a los mas elementales principios laborales, porque la demandada no puede pretender ampararse en el principio de primacía de la realidad cuando ha desconocido las normas que le imponen documentar el vínculo debidamente, extendiendo recibos donde se incluya el salario realmente percibido.-

Si bien el principio de primacía de la realidad pueda aplicarse a favor el empleador, ello solo puede ser de recibo si se trata de una realidad que no exige una prueba documentación determinada que deba ser extendida por el empleador.-

La ley pone de cargo del empleador extender recibos, como se dijo, por tanto la única forma de probar la realidad al respecto, consiste precisamente en esos recibos, por lo que el empleador no puede pretender basase en una realidad que a la vez depende de su incumplimiento.-

Los recibos aportados no contienen el cargo efectivamente desempeñado y las comisiones se abonaron “en negro”, por tanto, en base al principio de buena fe, no puede pretenderse ello como prueba hábil que favorezca al empleador incumplidor de sus obligaciones como tal.-

3- Menos aún puede considerarse que la posibilidad de integrar las comisiones para el cálculo del salario mínimo, tal como sostiene la apelante, implique la consecuencia de sostener que el salario fue bien pago, dado que, siendo así se estaría, en este caso, se habría pagado el mínimo de cadete o de vendedor, pero faltarían pagar las comisiones.-

No hay duda que cualquiera de las interpretaciones sostenidas por la demandada, no pueden pasar por alto el ya reiteradamente mencionado incumplimiento de la obligación de extender recibos en forma.-

La accionada incumplidora, pretende que igualmente los documentos la favorezcan, cuando ello es imposible, puesto que de ser como lo sostiene, se premiaría una actitud reñida con la norma legal que le impone la obligación de documentar el vínculo según la realidad.-

Alcanza con leer la afirmación realizada por la apelante en cuanto a que el a quo no tuvo en cuenta que el actor “ganaba un salario diferente al del recibo…” (Fs. 492 Vto.), para advertir que no puede partir de esa base para pretender tener razón, puesto que admite que ha incumplido con su obligación de extender documentación fiel a la realidad.-

Tampoco explica cómo sería que los recibos tanto demostraban la realidad del pago según el cargo de cadete como el de vendedor, puesto que de ser así, siempre distaría de probar el pago correcto, puesto que ambos salarios son diferentes y por tanto si se ingresara la comisión para calcular el mínimo, no se estarían pagando las comisiones en forma.-

Debe verse que la demandada no discute el cálculo efectuado por el a quo, de forma de demostrar que su postura permitía considerar que la inclusión de las comisiones hacía coincidir lo abonado con el mínimo marcado por laudo.-

Desde ese punto de vista, el agravio no alcanza a demostrar que efectivamente, la liquidación formulada por el a quo, estuviera errada considerando que las diferencias no se generaron porque el monto total coincidía con lo que correspondía según laudo como mínimo de la categoría de vendedor, que en realidad era la desempeñada.-

En definitiva, no asiste razón al recurrente y por tanto, corresponde confirmar la recurrida, en cuanto condenó al pago de diferencias de salarios.-

4- De acuerdo a lo señalado los tres primeros agravios son de rechazo, en tanto la supuesta aplicación errónea del principio de primacía de la realidad no tiene asidero legal en este caso, de lo que se deriva que fue correctamente analizada las diferencias de salarios reclamadas, aún cuando se incluyeran las comisiones como parte del salario, lo que derivó en el acogimiento de ese rubro, así como las diferencias generadas con relación al resto de los rubros, como ser aguinaldo, salarios vacacionales, licencia e indemnización por despido.-

5- También constituyó agravio el cálculo del salario vacacional, en tanto la apelante sostiene que corresponde tener en cuenta el 100% del jornal líquido de vacaciones, lo que no permite concluir que pueda deberse por ese rubro la misma suma que por licencia, en tanto ello evidencia que no se hicieron los cálculos sobre esa base.-

En este aspecto asiste razón al recurrente y surgiendo de autos que se calculó el mismo monto por licencia y salario vacacional (Fs. 480), corresponde ajustar la suma a la forma de cálculo legal.-

El Tribunal refiriendo al artículo 4 de la Ley Nº 16.101 de 10/XI/1989 ha dicho:

“En efecto la citada norma establece que: “Todos los trabajadores de la actividad privada y de las personas públicas no estatales percibirán de sus empleadores una suma para el mejor goce de la licencia anual. El monto mínimo del beneficio equivaldrá al 100% (cien por ciento) del jornal líquido de vacaciones para los períodos de licencia generados a partir del 1º de enero de 1989”. La norma no establece distinción alguna entre las sumas para el mejor goce de la licencia que perciben los trabajadores en actividad de las que tienen derecho a percibir los trabajadores al egreso, tampoco establece que el salario vacacional sea el equivalente al jornal...