Sentencia Definitiva nº SEF-0014-000108/2015 de Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt, 8 de Abril de 2015

• Ponente: Dr. Cristobal NOGUEIRA MELLO
• Fecha de Resolución: 8 de Abril de 2015
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt
• Jueces: Dr. Juan Carlos CONTARIN VILLA,Dr. Cristobal NOGUEIRA MELLO,Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO,Dra. Nanci Amanda CORRALES GARCIA,Dra. Raquel LANDEIRA LOPEZ
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0014-00013 2/2015 SEF-0014-000108/2015

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 3er. TURNO.

Ministros Firmantes: J.C.S.C.V., D.. L.F.L., Dra. N.C.G., Dra. R.L.L. y C.N.M..-

Ministros parcialmente discordes: Dr. J.C.C.V., Dra. L.F.L. y Dr. C.N.M..-

Montevideo, 8 de abril de 2015.-

VISTOS EN EL ACUERDO :

Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados: “F., Natalia c/ Esmar 2004 S.R.L. – Proceso laboral ordinario ley 18.572.” (IUE Nº 0002-047225/2013) venidos a conocimiento de esta S. en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva nº 33, de fecha 17.06.2014, dictada por el Sr. Juez Letrado de Trabajo de la Capital de 19º Turno, Dr. J.P.R..

RESULTANDO :

1) Por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes procesales cabe remitirse por ser ajustados a las emergencias de la anterior instancia se dispuso: “Ampárase parcialmente la demanda y en su mérito, condénase a Esmar 2004 S.R.L. Y a E.O. a pagar a N.F.P. la cantidad de Pesos Uruguayos ciento treinta y tres mil doscientos ocho ($ 133.208) más reajustes e intereses legales desde julio de 2013 al efectivo pago, por concepto de horas extra más accesorios. Desestímase en lo demás. Se deja constancia ue la cifra que viene de indicarse es además de condena recaída en la sentencia definitiva parcial, que se encuentra ejecutoriada. Costas y costos en el orden causado” (fs. 216).

2) Obra la comparecencia a fs. 222 y siguientes de la Sra. Estela O. quien por sí y en representación de la codemadada Esmar 2004 S.R.L interpone, sobre lo resuelto en la sentencia definitiva cuyo dispositivo viene de relacionarse, recurso de apelación.-

En primer lugar finca los agravios de su mandante en el quantum de la condena por horas extra. Indica que corresponde pagar solo las horas extra de los días efectivamente trabajados, no así, la cantidad de 25 jornales a los que se condena. Expresa que si bien la actora trabajaba de lunes a sábado la actora solo reclamó las horas extra que se generaron de lunes a viernes y no así las correspondientes a los días sábados, por lo que para delimitar el quantum deben tomarse solo 5 días a la semana, con lo que es imposible llegar al promedio de 25 jornales por mes que establece la sentencia recurrida. Que tampoco deben considerarse los períodos en que la actora gozó de sus días de licencia reglamentaria y por estudio.

En segundo término se agravia en cuanto la recurrida tomó en cuenta para la determinación de la condena por horario extraordinario el último salario de la actora (julio 2013), cuando la liquidación es de los 46 meses anteriores al mes de setiembre de 2012; por lo que debieron tomarse los valores históricos.

Su tercer agravio refiere a la inclusión de las propinas para el cálculo de las horas extra. Expresa que si bien las propinas tienen naturaleza salarial, estas no integran el emolumento básico del salario. Que las horas extra deben calcularse sobre la base del salario hora por lo que no es correcto incluir en el cálculo de horas extra los elementos marginales al salario, sin perjuicio de la naturaleza salarial que los revista. Que este emolumento no remunera el tiempo en que el trabajador está a disposición del empleador y tampoco es abonado por el empleador.

En subsidio del agravio precedente lo hace en el hecho de que la apelada no haya recurrido al ficto respectivo para determinar el valor hora de las propinas y sí se haya basado en el valor promedio diario que surge de la declaración de la testigo P.G. de Oro, esto es $ 300. Indica que se debió aplicar el ficto en tanto no era de conocimiento de la recurrente lo percibido habitualmente por la trabajadora por ese concepto. Expresa asimismo que la tetigo refirió imprecisamente a dos sumas distintas $ 200 o $ 300 por lo que no se entiende cual es el criterio seguido para establecer el promedio diario en $ 300.

Finalmente se agravia por la condena en daños y perjuicios a razón de un 20%; indica que si bien la actora acreditó tener dos hijos no fue así respecto de éstos estén a su cargo. Solicita se revoque la sentencia definitiva en los puntos objeto de agravio.

3) Asimismo comparece la parte actora a fs. 236 y siguientes quien interpone sobre lo resuelto en la sentencia definitiva dictada en autos recurso de apelación. Se agravia en primer lugar en cuanto el Sr. Juez a-quo prescindió de la declaración de los testigos propuestos por su parte; tres de ellos en virtud de que los deponentes se reunieron antes de la audiencia y los restantes en tanto no fueron tenidas en cuenta sus declaraciones a los efectos de la determinación de las propinas que percibía la actora.

Se agravia asimismo por cuanto la recurrida desestimó el reclamo de descanso intermedio por haber considerado probado que la actora hacía uso del mismo; afirma que de la prueba testimonial diligenciada en obrados surge que la accionante comía en su lugar de trabajo, por lo que no se cumplió con las exigencias impuesta por la ley conforme lo establece la jurisprudencia.

Su tercer agravio refiere a la sentencia de primera instancia desestima su pretensión por despido indirecto en cuanto consideró que la empresa no incumplió el contrato de trabajo y que la actora precipitó su decisión de considerarse despedida. Expresa que la demandada se tomó un tiempo exagerado para iniciar una investigación administrativa que nunca hizo y sin otorgar las garantías que deben tener todos los procesos. Indica que la actora fue indirectamente despedida al no permitírsele el ingreso a su lugar de trabajo. Solicita en definitiva se revoque la sentencia dictada en autos en la medida de los agravios.

4) Sustanciadas las impugnaciones deducidas con los traslados de rigor éstas fueron evacuadas por la parte demandada en los términos obrantes a sf. 243 y ss, y por la parte actora según consta a fs. 260 y ss. -

5) Por providencia nº 1084/2014 se otorgó la alzada y recibidos los autos en el Tribunal (fs. 268) se fijó fecha de acuerdo y ante la imposibilidad material de estudio simultáneo, se dispuso su pasaje a estudio de forma sucesiva de los señores Ministros, en virtud de que no se cuentan con medios idóneos a los efectos de cumplir con el estudio simultáneo; oportunidad en que se suscitó la desintegración de la Sala por el cese por jubilación de la Dra. J.O.F., y una vez que asumió como nueva integrante del Cuerpo la Dra. L.F.L. y ante la existencia de discordia parcial entre los integrantes de la Sala se dispuso la integración mediante los sorteos de rigor (fs. 271 y 273) recayendo la suerte en las Sras. Ministras de la Sala Homóloga de 2º Turno, Dra. N.C.G. y R.L.L., y en el día de hoy se acordó el dictado de la presente sentencia.

CONSIDERANDO :

1) El Tribunal, habiendo alcanzado las mayorías legalmente requeridas, considera que corresponde confirmar la sentencia impugnada, excepto en cuanto a la inclusión de las propinas para el cálculo de las horas extra, por los fundamentos que a continuación se expresarán.

2) En efecto, en lo que tiene relación con los agravios de la parte actora, el primero de ellos, el cual es de naturaleza procesal, refiere a que la sentencia impugnada prescindió de la declaración de tres de los testigos deponentes en autos en virtud de que estos se reunieron antes de la celebración de la audiencia.

Considera la Sala, con la voluntad unánime de sus integrantes naturales, que el agravio carece de fundamentación suficiente conforme a lo establecido por el art. 253.1 del C.G.P.

Pero, aun soslayando lo que viene de indicarse resulta correcta la valoración realizada por el Sr. Juez a-quo en cuanto a que las declaraciones de los tres testigos que se reunieron con la actora con anterioridad a la audiencia se encuentran teñidas de sospecha de parcialidad que afecta su credibilidad (art. 157 C.G.P.). No resulta compartible la argumentación realizada por el recurrente en el sentido de que se trató del Derecho Constitucional de libertad de reunión la efectuada. Fundamentación que no resiste un análisis con rigor lógico conceptual, ya que basta con advertir que se trató de una reunión mantenida entre la actora con los tres testigos referidos, uno de ellos abogado y “amigo” de la accionante, en el estudio de este último, para llegar a la misma conclusión a que arribo el sentenciante de primer grado. Resulta indiferente que los testigos solicitaran mantener una reunión como esgrime la recurrente (fs. 236) pues bien saben los sujetos del proceso, porque así lo disponen las normas que regulan su conducta procesal, que deben evitar toda situación susceptible de configurar motivo de sospecha (art. 157 C.G.P., aplicable al proceso laboral por lo dispuesto por el art. 31 de la ley 18.572, y art. 1º ejusdem que incluye a texto expreso el principio de buena fe). Fue la actitud asumida pro la parte actora, contraria a la regla de buena fe y probidad que debe orientar la actuación de los sujetos del proceso quien generó la situación que motivo lo decidido por el aquo.

Entonces la actora no está habilitada a esgrimir agravio alguno basado en dicha circunstancia imputable a su propio accionar contrario a derecho (v. arts 5 C.G.P. y 1º de la ley 18.572).

3) Asimismo coinciden los integrantes naturales del Cuerpo en cuanto a que corresponde desestimar el agravio de la parte actora que dice relación con el no acogimiento de la pretensión por descansos intermedios, en cuanto no reúne los requisitos establecidos por el artículo 253.1 del C.G.P., en tanto los dichos de la parte demandada no constituyen una crítica fundada de la sentencia. La norma que viene de...