Sentencia Definitiva nº 0511-000033/2013 de Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt, 2 de Abril de 2013

PonenteDr. Jose ECHEVESTE COSTA
Fecha de Resolución 2 de Abril de 2013
EmisorTribunal Apelaciones Trabajo 4ºt
JuecesDr. Jose ECHEVESTE COSTA,Dra. Rita Beatriz PATRON BETANCOR,Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ
MateriaDerecho Laboral
ImportanciaMedia

SENTENCIA DEFINITIVA Nº

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO

MINISTRO REDACT0R. DR. J.E. COSTA.

MINISTROS FIRMANTES: DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA,

DRA. R.P.. D.A.F. DE LA VEGA

Montevideo, 2 de abril de 2013.

VISTOS EN EL ACUERDO:

Estos autos caratulados: “G.R.C. MARISTAN SRL y otros – PROCESO LABORAL ORDINARIO LEY 18.572”IUE: 0304-000243/2011, venidos en apelación del JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PAYSANDÚ DE 5º TURNO

Y RESULTANDO:

1º) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada

2º) Por sentencia definitiva de primera instancia

Nº12 de 1.02.2013, se desestimó la demanda en todos sus términos con las costas de oficio. (FS.220-227):

3º) Apeló la parte actora.

A) Se agravia porque no se hizo lugar a las diferencias de aportes y su proyección en el aguinaldo, licencia y salario vacacional, ya que la recurrida no tuvo en cuenta el Dec-Ley 14.411 que rige el régimen de aportes unificados y que influye en la liquidación de dichos rubros por el BPS (organismo recaudador), los que no pierden su naturaleza salarial y por ende, su diferencia constituye un conflicto individual de trabajo y debe ser resuelto por la justicia del trabajo. Asimismo, lo agravia que la recurrida haya entendido que su parte no acreditó las mentadas diferencias de aportes, cuando estas surgen de la prueba documental incorporada al proceso (fs. 5-35).

B) Se agravia por el rechazo de los daños y perjuicios por omisión o diferencias de aportes estimados en un 30%.

C) Se agravia por el rechazo del pago de viáticos porque se entendió que estaban pagos, cuando dicho pago no surge de los recibos agregados al expediente (fs.136-183).

D) Se agravia porque no se hizo lugar al despido indirecto, cuando se probó que no le daba trabajo y se lo enviaba para atrás, teniéndose en cuenta que tenía una antigüedad de 12 años. Agrega, que se acreditó que estuvo amparado en el BSE hasta el 31 de agosto de 2011 y cuando fue enviado al seguro de paro quedaron trabajando obreros de reciente ingreso y hasta una persona jubilada, extremo que no fue controvertido por la demandada. De tal manera que –según surge de la prueba testimonial (fs.185 vto.)- se presentó a trabajar y no fue reintegrado por tal razón se consideró indirectamente despedido y solicitó la audiencia de conciliación previa ante el MTSS el 2 de setiembre de 2011 (fs.1-3), recibiendo el telegrama de reintegro el 5 de setiembre.

E) Se agravia porque no se hizo lugar al despido especial previsto en el art.69 de la ley 16.074 peticionado en subsidio y/o los jornales caídos (126 jornales) hasta completar el plazo de estabilidad de 180 días. (fs.230-234):

4º) La parte demandada evacua el traslado de la apelación (fs.238-243), abogando por el rechazo de los agravios y la confirmatoria de la sentencia recurrida.

5º) Franqueada la alzada (fs.244), se recibieron estos autos por el tribunal el 13 de marzo (fs.250), ordenándose el pase a estudio simultáneo (fs.252).

CONSIDERANDO:

I) A los efectos de una mejor comprensión de la posición de la Sala se efectuará una reseña del caso.

II) Se trata del reclamo (fs.44-49) de un oficial sanitario que trabaja para una empresa sanitaria que desarrolla su actividad en diferentes obras, que se consideró indirectamente despedido porque reintegrado del seguro de paro al que fue enviado luego de haber estado amparado en el BSE (fs.9) y amparado en el subsidio por enfermedad (fs.13), el patrón le dijo que tenía trabajo, entonces se presentó al MTSS el 2/9/011 (fs.1) y el 5/9/011 (fs.43) la empresa le intima el reintegro en forma tardía.

Reclama y acumula: despido común, despido especial por enfermedad, despido triple por art.69 ley 16.074 en subsidio, jornales caídos por infracción al plazo de estabilidad de 180 días previsto en dicha norma ya que trabajó solo 54 días luego del alta del BSE; diferencias de licencia, salario vacacional y aguinaldo, por sub aportación al BPS, daños y perjuicios por incumplimiento de aporte al BPS (menos de percibido) y viáticos generados cuando laboró en la obra de PILI.

Por su parte la demandada controvierte la procedencia de todos los rubros reclamados y alega en su defensa el abandono de trabajo.

III) En el despido indirecto, creación de la doctrina más recibida recogida por la jurisprudencia, a diferencia del despido común, es el trabajador el que pone fin a la relación laboral pero basado en el incumplimiento del empleador que impide la continuación de una relación laboral, por cuanto resulta de estricta justicia concluir que quien provoca el retiro del trabajador no hace sino otra cosa que despedirlo. De ahí, que la doctrina destaque que para la configuración de despido indirecto, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a) incumplimiento del empleador, b) decisión del trabajador de considerarse despedido, c) retiro del trabajador de la empresa (cfr. P.R. en "Revista de Derecho Laboral", tom. XXIV, N° 122, pág. 288 y ss.). Establece el autor citado que el despido indirecto se configura siempre que el empleador viola el contrato de trabajo, señalando a título de ejemplo los casos de suspensiones inmotivadas, discriminatorias o excesivamente prolongadas, el atraso en el pago de salarios, el pago de salarios inferiores a los que correspondan, la rebaja en la retribución, el ejercicio abusivo del jus variandi, la infracción de normas legales o reglamentarias en materia de higiene o seguridad, la alteración rescisiva del contrato, etc.

Y explica que la equiparación de estos hechos con el despido no solo deriva de la aplicación de la regla del "non adimpleti contractus", sino del hecho de que, de no aplicarse este criterio, sería muy fácil eludir las disposiciones que limitan o sanciona el despido: se tomarían aquellas medidas que tornaran insostenible la continuación para el trabajador en la empresa para que se viera obligado a retirarse del trabajo. Por ello, la única forma de que se cumplan realmente las disposiciones legales en torno al despido es declararlas aplicables tanto en los casos de despido abierto, expreso o declarado como en todas las hipótesis que han sido denominadas genéricamente situaciones de despido indirecto (cfr. "Curso de Derecho Laboral", tomo II, vol. I, pág. 249).

Es de destacar, que aún cuando actualmente doctrina y jurisprudencia coinciden en que para que se pueda por configurada una situación de despido indirecto no es necesario demostrar una intencionalidad del empleador de forzar al trabajador a dejar su trabajo (cfr. P. en "Revista de Derecho Laboral", N° 122, pág. 289; M. y C. en ob. cit. N° 185, pág. 247; B. en “El derecho común sobre el despido”, págs. 30-35; "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1994-1995, c. 541; Años 1996-1997, c. 822 y 832; Año 2000, c. 526); si se requiere relevar que el incumplimiento del empleador de sus obligaciones, que puede derivar de un solo acto o consistir en varios actos u omisiones, sea "grave" o "de entidad" e "imposibilite" o "haga intolerable" la continuación de la relación laboral (cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Año 1992, c. 672, 675, 677 y 695; Año 1993, c. 382, 392, 399, 401; Años 1994-1995, c. 537, 540, 545, 552, 558 y 559; Años 1996-1997, c. 818, 819, 824, 829, 832 y 863; Año 1998, c. 404, 414 y 422; Año 1999, c. 511, 513, 527, 535, 536 y 540; Año 2000, c. 524, 525, 528, 542, 545 y 549; Año 2001, c. 387 y 388). (despido indirecto y notoria mala conducta son dos institutos contrapuestos pero similares en la imposibilidad de continuar la relación laboral, en el grave incumplimiento).

Manifestó el Similar de 2ª Turno en sentencia 76 /2011 de 24/3/2011: “... III) Sobre el agravio por el...

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