Sentencia Interlocutoria nº 259/2015 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 27 de Noviembre de 2015

• Ponente: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER
• Fecha de Resolución: 27 de Noviembre de 2015
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dr. Sergio TORRES COLLAZO,Dr. Rolando Rubens VOMERO BLANCO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

VISTOS

para interlocutoria de segunda instancia en autos: “AA. DENUNCIA” (IUE 2-117149/2011); venidos del J.L.. en lo Penal 2°, en virtud del recurso de las Dras. G.F. y R.G. contra la Res. N° 2500 de 12/11/2014 dictada por el Dr. P.S. con intervención de la Sra. F.L.. Nacional en lo Penal de 2° T. Dra. Ma. de los Ángeles Camiño.

RESULTANDO

I) La recurrida (fs. 219) no hizo lugar al pedido de clausura y archivo (fs. 212/214) del presumario iniciado con denuncia de BB del 25 o 30/11/2011 (fs. 3/11), por apremios que la denunciante dijo haber recibido entre febrero de 1971 y agosto de 1973, por personal militar.

Dicha clausura fue solicitada por “La defensa de CC” el 15/9/2014 (fs. 212/214), luego que citado éste a declarar el 4/6/2013 (fs. 63), el día anterior interpusiera inconstitucionalidad de la Ley 18.831 (fs. 70/77), que el 21/8/2014 desestimó la Suprema Corte de Justicia (fs. 172).

II) El 17/11/2014, compareciendo como Defensoras de CC, las Dras. G.F. y R.G. interpusieron Reposición y Apelación (fs. 226/233).

Dijeron, en síntesis, que la impugnada “causa agravio al defendido en primer lugar al desconocer su legitimación para promover la clausura y archivo de estas actuaciones…al ser citado exclusivamente como testigo”, por lo que “no corresponde expedirse en relación a la prescripción…”. Adujo:

1) El TAP 1° ha manifestado que “…cuando en un presumario se cita a una persona como testigo pero se le interroga como posible culpable de un delito, le asisten los derechos del indagado…” (S.. 23/2012); 2) no se ha podido acceder al dictamen fiscal que la recurrida dice compartir, pero teniendo en cuenta que el plazo para presentar los recursos vencen el 20/11 y habiéndose fijado audiencia para la misma fecha, corresponde presentar los recursos con los argumentos que pasa a expresar; 3) aunque ninguna atribución de responsabilidad respecto del C.. F. resulta de esta causa, se debe tener presente que en la misma situación se encuentran todos los militares indagados en ella, tratándose precisamente de la investigación de la posible participación de cada uno en un supuesto hecho delictivo; 4) aun teniendo presente la ilegitimidad de los gobiernos de facto, el rechazo que merecen y la natural voluntad de castigo que provocan, es inadmisible perder de vista que el proceso refiere a individuos y su conducta personal; tan inadmisible como valerse de esa visión global de la dictadura para igualar la situación de todo aquel que por haber sido militar resulte indagado en una causa, achacándole el peso de toda la dictadura, aunque claramente no tenga la más remota posibilidad de determinar políticas de estado, ni siquiera de la existencia de esa dictadura de la que participaron civiles y militares a través de un gobierno constitucional y democrático, ante el aplauso o la indiferencia de la mayoría. Naturalmente el enjuiciamiento del Estado por la pasada dictadura, resulta ajeno al objeto y las posibilidades de la presente causa; 5) un acertado encuadre de los hechos denunciados en el contexto de la dictadura implica también tener presente, que dicho contexto abarca de igual manera al indagado “desde que también para ellos, dado su rango y con prescindencia de las preferencias y apetitos personales, la situación política, militar funcional, les venían dadas por las respectivas jerarquías y por la coyuntura histórica” (TAP 2, S. 24/2006); 6) resulta inadmisible sostener que en nuestro país no rigió plenamente el Estado de Derecho hasta el pronunciamiento del Poder Judicial, favorable a los intereses de los denunciantes, o que éstos se encontraban “justamente impedidos” en virtud de la vigencia de una ley, con el único propósito de evitar el archivo de una causa irremediablemente prescripta; 7) desde la visión que otorgan los cuarenta años que han pasado desde los hechos y el haber superado las infelices circunstancias de aquellos años, y recuperado el país su tradición democrática, debe valorarse por sobre todo, la defensa irrenunciable del Estado de Derecho y de la Soberanía, y en su honor aceptar, postular y reivindicar la idea de que “En un sistema democrático, de raigambre liberal los principios procesales son siempre los mismos, cualquiera que sea el justiciable de turno. En esa, entre otras razones, radica la superioridad ética de dicho sistema político institucional, sobre los de visión transpersonalista” (TAP 2°); 8) varias han sido las posiciones para establecer un comienzo del plazo de prescripción, para así no llegar al plazo real. La posición de ubicar ese comienzo en la fecha de la sentencia 1525/2010 de la SCJ declarando inconstitucional la ley 15.848, implica atribuir a una sentencia facultades modificativas de las disposiciones que rigen en materia de prescripción, de reserva legal. Tampoco una ley puede ser considerada “impedimento” para el cómputo de su plazo. La ley 15.848, más allá de la inagotable controversia sobre la naturaleza de sus disposiciones o sobre su origen, fue una ley consagrada con todas las garantías del proceso pertinente, emanada del órgano natural y producto de una ardua reflexión parlamentaria y social. Fue sometida a todos los procesos legales de impugnación, incluido un plebiscito, en el que el S. se pronunció libremente a favor de su vigencia. Posteriormente fue sometida a consideración del órgano judicial pertinente su constitucionalidad, declarada en reiteradas oportunidades. Lo cierto es que dio solución legal a una cuestión por demás controversial y soportó todos los embates legalmente posibles, por lo que es inaceptable pretender desconocer su vigencia y los efectos que irreversiblemente generó durante ella. Asimismo, el principio general del que se pretende hacer caudal refiere a plazos procesales y a impedimentos personales. Las causas en cuestión no prosperaron porque el derecho vigente así lo dispuso, y el sometimiento a las normas de derecho de los justiciables, de los ciudadanos todos y del Estado en particular, es un componente básico del Estado de Derecho. Pretender trocar ese natural sometimiento en un “impedimento” que habilite el desconocimiento de las normas de manera retroactiva, implica vulnerar el Estado de Derecho; 9) en materia laboral se ha dado hace unos años un caso similar que la jurisprudencia resolvió en el sentido que sostiene la Defensa. La ley 18.091 modificó el plazo de prescripción de los créditos laborales, pasando a ser de cinco años, cuando hasta entonces era de dos años. En esa oportunidad se presentaron demandas reclamando créditos anteriores a la vigencia de la ley, que por la ley anterior ya estaban prescriptos pero no de acuerdo con la nueva ley. Y la jurisprudencia fue unánime en sostener la improcedencia de tales demandas, en tanto la nueva ley no podía tener efectos retroactivos; 10) “Esta Defensa” ha reiterado incansablemente, que de adoptarse el criterio que propone la Sede, se iría al caos jurídico. No existirían los principios de legalidad y de certeza jurídica, los derechos adquiridos serían una utopía y la aplicación del derecho pasaría a depender del Orden Jurídico que pueda regir dentro de 40 años. Las veleidades del Hombre y sus cambios naturales en el pensamiento y en la distribución de las fuerzas representan un peligro eminente para el Estado de Derecho, que debería mantenerse por sobre las tendencias. El sometimiento a las leyes tanto de los ciudadanos como del propio Estado es un componente fundamental del Estado de Derecho, nunca un impedimento. Y la conculcación de principios básicos del Estado de Derecho como el de legalidad o el de irretroactividad de la ley más gravosa es propia de regímenes totalitarios, inaceptable en nuestro sistema jurídico democrático de raigambre liberal; 11) el Prof. G.F., en su reciente obra “Cuestiones Actuales de Derecho Penal” ¿Política Criminal o Derecho Penal del Enemigo, pp. 45/47, dice: “Entonces, cuando hoy se alude a la existencia de dos derechos penales paralelos o, mejor aún, a un derecho penal de dos velocidades, la antinomia es claramente entre el modelo del derecho penal del ciudadano versus el modelo del derecho penal del enemigo. Este último sería un derecho de excepción, que pretende tratar al enemigo no como persona, sino directamente como una fuente de peligro y, eventualmente, emplearlo y ejemplificar con él mediante el castigo, tomándolo como un medio de intimidar a los otros…el derecho penal del ciudadano no debería aplicarse a los enemigos -esta es la cuestión axial- que son los extraños a la comunidad jurídica”. Esto justamente es lo que sucede en los juicios entablados contra los militares, y este expediente no es la excepción sino uno más tramitado bajo ese derecho penal de excepción; 12) asumir la posición de que el presunto delito que se investiga en autos es de lesa humanidad, echaría por tierra su prescripción, desconociendo los gobiernos democráticos de 1985 hasta 2005. Quienes han adoptado esta posición omiten mencionar el art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica (“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable…)” y el num. 2 del art. 11 de la Declaración Universal de DDHH (“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional)”. De este último se podrá discutir si el derecho internacional está o no por encima del derecho interno, pero la respuesta indudable es de que están por encima nuestras normas constitucionales, ya que de otra manera se desconocería la soberanía del Estado Uruguayo: “…el derecho penal no es ni puede ser otra cosa que derecho constitucional aplicado. No obstante, si observamos con atención el panorama actual de la legislación penal comparada, es virtualmente unívoca la conclusión de que el derecho penal y los sistemas penales viven un proceso de inocultable expansión, un proceso inflacionario de crecimiento desmedido. Están signados por lo...