Sentencia Definitiva nº 124/2016 de Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt, 25 de Mayo de 2016

• Ponente: Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO
• Fecha de Resolución: 25 de Mayo de 2016
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt
• Jueces: Dr. Juan Carlos CONTARIN VILLA,Dr. Cristobal NOGUEIRA MELLO,Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0014-000225/2016 SEF-0014-000124/2016

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 3º TURNO

MINISTROS FIRMANTES: Dra. L.F.L., Dr. C.N.M. y Dr. J.C.S.C.V..-

M INISTRA REDACTORA: Dra. L.S.F.L..

Montevideo, 25 de mayo de 2016.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados: “SANCHEZ, HUGO c/ Seguritas Uruguay S.A. Demanda laboral. Ley 18.572” (IUE Nº 2-4258/2015) venidos a conocimiento de esta S., por la apelación deducida por la parte actora contra la sentencia definitiva N.. 56/2015 de 17 de noviembre de 2015, obrante a fs. 207/219 dictada por la Sra. Juez Letrada a cargo del Juzgado Letrado del Trabajo de la Capital de 21er. Turno.

RESULTANDO:

1º) Por el aludido pronunciamiento que relaciona en forma ajustada las emergencias procesales de la anterior instancia, se dispuso en lo medular desestimar la demanda sin especial condenación (fs. 213 vto.)

2º) A fs. 218 y ss. compareció el D.M.C. en representación de la parte actora, deduciendo apelación, invocando como puntos de agravio, en lo esencial:

- en cuanto a las diferencias de salario por diferencias de categoría, expresa que la A quo no valoró correctamente la prueba de autos y en segundo lugar en cuanto al descanso semanal e incidencias. En cuanto al descanso semanal afirma que se trata de una cuestión de puro derecho, siendo aplicable a la situación del actor el régimen previsto en la ley 14320 que prevé un régimen de 44 horas para establecimientos comerciales.

- le agravia que se hiciera lugar al amparo de la justificante del despido por notoria mala conducta. Invoca que no fue correctamente valorada la prueba documental obrante en autos que acredita que el trabajador en “la fotografía a que hace referencia” estaba fuera de su horario de trabajo, según obra en la planilla de horarios agregados por la empresa. Agrega que no hay prueba de que el día 16 de abril el actor cometiera una falta, hecho en el cual la empresa fundamentó su decisión de despedir.

3º) Se confirió traslado (fs. 221) en la forma legalmente prevista. A fs. 227 y ss. compareció la demandada abogando por el mantenimiento de la recurrida. Invoca en lo esencial que al giro de actividad de la demandada no le son aplicables las normas que regulan el sector comercio en cuanto al régimen de descanso, por pertenecer al sector servicios.

En cuanto a la notoria mala conducta recibida en la instancia anterior exp r esa que el actor se dormía en el trabajo, cualquiera fuera el servicio, aún en lugares expuestos al público lo que configura la eximente, por ser una conducta reiterada.

4º) Por providencia 2259/2015 de 22 de diciembre de 2015 se dispuso el franqueo de la alzada (fs. 230). Fueron recibidos los autos en este Tribunal, fs. 236. Los autos pasaron a estudio sucesivo de los Sres. Ministros por imposibilidad material de realizar el estudio conjunto que la ley dispone (art. 17 Ley 18.572), por no contarse con medios técnicos adecuados a ello. Cumplido lo cual y una vez reunido el número de voluntades legalmente exigidas se acordó la presente y se procede a su dictado en el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

I) A juicio de los integrantes de la Sala procede revocar la sentencia definitiva parcialmente en los términos y por los fundamentos que a continuación se expresan:

II) La Sala ha de reiterar el criterio ya adoptado en anteriores pronunciamientos con su actual integración en el sentido de considerar que a las empresas desempeñan funciones bajo el giro por el que revista la demandada le es aplicable el régimen de jornada semanal y descansos previsto legalmente para el comercio. Ha dicho esta S. en consideraciones enteramente trasladables al subcausae: “ En cuanto a la cuestión del régimen de jornada y descansos semanales aplicables al giro de actividad de la demandada, este colegiado ha de mantener el criterio que sobre la cuestión debatida, régimen de jornada semanal y descanso aplicable al sector servicios, ha venido sosteniendo en los más recientes fallos con su actual integración. Así, “ La Sala considera que el régimen de trabajo semanal, aplicable al sector servicios, es de 44 horas semanales de trabajo y 36 horas de descanso semanal, conforme a las previsiones del decreto ley 14.320. En este sentido, en pronunciamiento dictado en términos que resultan compartibles por su actual integración, y en consideraciones enteramente aplicables al subcausae, el Tribunal expresó: “…no obstante admitirse que estamos en presencia de un tema discutido y dudoso, la doctrina nacional se ha ido afirmando en el sentido de considerar que al sector servicios de la economía o sector terciario se le aplica el régimen jurídico de jornada y descanso semanal aplicable al comercio.” (…) “…partiendo de la actividad que cumple la empresa habrá que ver, si por las características específicas de la actividad económica, se asemeja más a la industria manufacturera (transformación de materias), a la agricultura, etc. o al sector servicios.” “Plantearse la pregunta es dar la respuesta, y una vez ubicada la empresa como prestadora de servicios, deberá determinarse cuál es el marco normativo aplicable a dichas actividades.”. El Decreto-ley Nº 14320 de 1974 dispuso en su art. 1º que “el personal de los establecimientos comerciales de cualquier naturaleza, realizará un trabajo efectivo máximo de 44 horas semanales de labor con 36 horas consecutivas de descanso…”. “En base a esta expresión ‘establecimiento comercial de cualquier naturaleza’ es que se entiende que dicho decreto se aplica, no solamente a los establecimientos comerciales strictu sensu, sino también a todos aquellos establecimientos que persiguiendo fines de lucro, brinden bienes o servicios a los usuarios y consumidores a cambio de una contraprestación.”. Es la posición asumida por autores como A.C. (‘Temas prácticos de Derecho Laboral’, FCU, págs. 15/43), L.Z. (‘Reglamentación del Trabajo en el Uruguay’, págs. 18-20): “entendemos que son aplicables a esta situación, los límites cuantitativos de la duración del trabajo que rigen para los establecimientos comerciales en cuanto aquellos (los servicios) serían actividades económicas de naturaleza no industrial y como tales –de acuerdo al concepto amplio del Decreto del 29/10/57, art. 34- estarían alcanzados por las normas que estamos estudiando…”. (…) “Por lo dicho al trabajador que reclama en autos le correspondía una carga horaria semanal de 44 horas con descanso de 36 horas continuas, esto es semana inglesa de descanso. Habiendo trabajado 48 horas a la semana con un descanso de 24 horas se adeudan 4 horas semanales de descanso, que se abonarán dobles con las incidencias correspondientes a los rubros salariales y del egreso.” (cfm. S.. SEF 0014-000109/2014, de 08.04.2014, y Red. Dr. J.C.S.C.V.,).

En efecto, cabe recordar que desde un punto de vista normativo para analizar los reclamos y agravios por realización de trabajo extraordinario en tiempo de descanso semanal, es imprescindible determinar el régimen de jornada semanal y de descansos aplicable a la demandada según giro de actividad y dentro de ello el régimen que corresponde al trabajo de los reclamantes. Con carácter normativo general en sentencia dictada en autos caratulado s “C.C., FEDERICO c/ LOPEZ APATIE, H.. Proceso Laboral Ordinario (Ley 18572). IUE:0381-000050/2015 Esta Sala citando un pronunciamiento de la Sala homóloga de ler Turno, expresaba en consideracions trasladables al ocurrente: en cuanto al sentido y correcta interpretación del Decreto Ley 14320 y su alcance para el sector comercio: “…ha de tomarse en cuenta que el derecho al descanso semanal ha de analizarse en el contexto de la jornada semanal y diaria que corresponde al giro de actividad de la empresa y a cada trabajador. Así lo ha destacado la jurisprudencia: “deriva del derecho a la limitación del tiempo de trabajo y a la protección de la higiene física y mental del trabajador. Derecho expresamente reconocido en el texto constitucional (art. 54), en el Preámbulo de la Constitución de la OIT, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 24) ; en la Declaración Americana de Derechos del Hombre (art. XV) en la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (art. 12), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7 lit d), en el Protocolo de San Salvador ( (art. 7 literal g). (E.U., O.. Investigación sobre la aplicación de los principios y derecho fundamentales en el trabajo en Uruguay. OIT. Oficina Internacional del Trabajo. N. 205 pags. 16-17) En la misma línea de reconocimiento, se hallan los Convenios Internacionales de Trabajo 1 y 30 (omissis). Emprender la búsqueda de regla de derecho objetivo que reglamente el descanso semanal, importa,...