Sentencia Definitiva nº 137/2016 de Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt, 23 de Mayo de 2016

• Ponente: Dra. Maria Rosina ROSSI ALBERT
• Fecha de Resolución: 23 de Mayo de 2016
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt
• Jueces: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ,Dra. Maria Rosina ROSSI ALBERT,Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0012-000229/2016 SEF-0012-0000137/2016

SENTENCIA DEFINITIVA

TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE PRIMER TURNO.

S.C., E. c/ DAFER S.R.L. - Recursos Tribunal Colegiado, Proceso Laboral Ordinario (Ley 18.572)

0002-028685/2015

MINISTRO REDACTOR: DRA. R.R..

MINISTROS FIRMANTES: DRA. D.M.. DRA. R.R.. DR. JULIO POSADA.

Montevideo, 23 de mayo de 2016.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “S.C., E. c/ DAFER S.A. Proceso laboral ordinario” IUE 2-28.685/2015, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva n.4/2016 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Trabajo de la Capital de 7mo. Turno, D.E.S..

RESULTANDO:

1. Dictada la sentencia definitiva de primera instancia, en término compareció la parte actora deduciendo recurso de apelación que, sustanciado fue concedido y franqueado, ingresando los autos a este Tribunal el 25.4.2016. El Acuerdo fue fijado para hoy y acordada sentencia , se procede a su dictado.

2. Fue necesario realizar estudio sucesivo en atención a que la Sala carece de medios técnicos apropiados para realizarlo en forma simultánea como dispone el art. 17 de la ley 18.572. Aún así , como surge de autos, acordada sentencia se dicta en el plazo legal de treinta días.

CONSIDERANDO:

1. Con el número de voluntades legalmente requeridas, confirmará solo parcialmente la sentencia de primera instancia por los fundamentos que se expresarán.

2. La sentencia definitiva de primera instancia n. 4/2016 falló: “Haciendo lugar parcialmente a la demanda y en su mérito condenando a DAFER S.A. al pago a E.S.C. de los rubros : indemnización por despido común y rubros salariales: salarios impagos, licencia no gozada , salario vacacional ( 2014-2015) , aguinaldo más el 10% de daños y perjuicios sobre los rubros de naturaleza salarial conforme liquidación obrante en la contestación de la demanda y con las precisiones realizadas en el considerando 7 de la presente. Dichos rubros deben ser actualizados , con la multa de precepto e intereses legales a la fecha de su efectivo cobro. Desestimando la demanda en lo demás…”

La parte actora promovió recurso de apelación agraviándose de la solución de la sentencia respecto del rechazo de su pretensión de condena por horas extra en día hábil e inhábil, descansos intermedios no gozados, prima por antigüedad y presentismo, diferencias de licencia, salario vacacional y aguinaldo desde 2009 hasta 2013 y , despido abusivo.

La parte demandada evacuando el correspondiente traslado, abogó por la confirmatoria.

3. El caso de autos.

Los hechos esgrimidos por las partes y que se vinculan con el punto que abre la alzada son, en lo sustancial, los siguientes.

E.S.C. dijo haber trabajado para la demandada DAFER S.A. desde el 26.11.2001 hasta el 1.4.2014 cuando fue despedido. Sostuvo que tenía un régimen de trabajo de lunes a sábados de 05.30 a 17.00 y que realizaba tareas de encargado de reparto, chofer y peón. Agregó que no podía gozar del descanso intermedio y que el trabajo invadía el tiempo de descanso semanal por cuanto el régimen debió ser de treinta y seis horas de descanso y no de veinticuatro. Finalmente calificó su despido como abusivo.

La demandada por su parte, admitió la existencia y extensión de la relación de trabajo. Pero repelió la pretensión en todos los puntos.

4. Los agravios de parte actora y apelante.

4.1. Horas extra en día hábil y en día inhábil.

El hecho en el que el actor basó la pretensión de condena por horas extra en día hábil y en día inhábil derivó de la afirmación del actor en punto a que trabajaba en un régimen de lunes a sábados de 05.30 a 17.00.

En tanto la demandada no controvirtió categóricamente tal afirmación en la medida que no indicó cuál, a su entender, había sido el régimen de trabajo del actor, los hechos invocados por el actor adquirieron la calidad de hechos admitidos.

En cuanto a las horas extra en día inhábil debe verse que la demandada introdujo el debate acerca de cuál era el régimen de descanso semanal que correspondía al actor, si treinta y seis, o veinticuatro horas. Debe verse que al contestar la demanda sostuvo que correspondían las normas de la industria “ya que a la hora de fijar los salarios nos han colocado en la industria…” , como si un tercer sujeto ajeno a ella hubiera determinado la pertenencia al Grupo. Sin embargo el argumento cae por dos razones. Una, por cuanto de regla es el mismo empleador que se incorpora a uno u otro Grupo de Actividad y respectivo Consejo de Salarios y solo deja de aplicarse tal regla cuando al respecto se expide la DINATRA. La otra razón por la que cae el argumento de la demandada estriba en que nada probó en punto a la existencia de una resolución de la DINATRA en tal sentido y siquiera la ilustración de su giro principal.

A ello se suma que la demandada admitió expresamente la realización de horas extra y alegó pago. Empero, no agregó la prueba idónea que permitiera deducir la coincidencia entre las abonadas y las realizadas por el trabajador a pesar de que le fue intimada ( fjs. 39 vlto. )

Tal consideración conduciría al amparo del agravio y a la revocatoria de lo resuelto en el grado anterior. De todos modos, observa la Sala que la recurrente no realizó la liquidación correspondiente a la hora de apelar, razón que podría conducir, manteniendo su jurisprudencia, a entender desistido el agravio por falta de fundamentación adecuada. Sin embargo en el caso, opera la especialidad de que el aporte de las bases por parte de la apelante, permitirían realizarla. De allí que interpretando la regla de derecho procesal que surge de los arts. 15, 16 y 17 de la ley 18.572 y del art. 251 del CGP aplicable en vía de integración a la luz del principio de tutela efectiva del derecho sustancial, la Sala admitirá el agravio. En tal sentido, revocará y condenará por la cifra demandada a la que se habrá de descontar los montos abonados por horas extra que surgen de los recibos glosados en autos, así como las que fueron demandadas y correspondían al período indicado por la demandada en la contestación cuando el actor estuvo amparado al Seguro de enfermedad, licencia y feriados no trabajados.

En cuanto a las horas extra que habrían sido abonadas únicamente deberán descontarse las que surgen de los recibos agregados que, como bien indica la apelante tan solo refieren a trece meses cuando, el período reclamado fue de sesenta meses. En tanto debe entenderse que tales recaudos obraban en poder de la demandada y no lo agregó , su omisión la desfavorece en el sentido indicado.

4.2. Descansos intermedios.

Ante la pretensión de condena por descansos intermedios no gozados, sostuvo la demandada que se los abonaba y sin embargo no lo acreditó. Tal respuesta supone entonces, por un lado, la admisión implícita de que el trabajador no gozaba el descanso intermedio y por otro, que el gravamen probatorio sobre la coincidencia entre lo abonado y lo trabajo en tiempo de descanso afectaba a la empleadora. Y no habiendo aportado prueba idónea, los efectos negativos deben caer sobre ella.

De allí que se amparará el agravio en todos sus términos.

4.3. Diferencias de primas por presentismo y antigüedad, licencia , salario vacacional y aguinaldo.

Demandó el actor la diferencia de presentismo y antigüedad por el impacto que provocaría en tales marginales, el trabajo en tiempo de descanso intermedio y semanal.

La recurrente a la hora de apelar no aportó la liquidación. Pero en este caso a diferencia de lo que se señaló respecto de las horas extra, tampoco aportó las bases para hacerlo por lo que la Sala concluye en que el agravio carece de adecuada fundamentación.

De todos modos corresponde pronunciarse sobre las consecuencias jurídicas procesales de tal inacción.

El nuevo sistema laboral procesal reclama a los sujetos del proceso – a las partes pero también al juez – la expresión de la condena ( pretendida , repelida u ordenada) en forma líquida, o al menos, con las bases precisas que faciliten la liquidación sin acudir al proceso liquidatorio del derecho procesal común. Lo que conlleva afirmar que el agravio sobre la liquidación de un rubro condenado importa que para encontrarse fundado, deba expresar claramente la liquidación alternativa, o al menos las bases precisas para realizarla. Que en el caso habrían supuesto la indicación precisa de la actualización de los rubros amparados conforme el recurrente propugnaba corresponder ( entre otras, sentencias de la Sala nros. 411/2011 y 588/2011).

Si bien la nueva reglamentación del recurso de apelación dispuesta por la ley 18.572 con las modificaciones operadas por la ley 18.847, no exige expresamente la fundamentación del mismo, nada autoriza sustentar que resulta admisible su ausencia.

En definitiva el derecho de defensa de la demandada integrante del “debido proceso” autorizan la integración del...