Sentencia Definitiva nº 171/2016 de Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt, 20 de Junio de 2016

• Ponente: Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO
• Fecha de Resolución: 20 de Junio de 2016
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt
• Jueces: Dr. Juan Carlos CONTARIN VILLA,Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO,Dr. Cristobal NOGUEIRA MELLO,Dr. Luis Domingo TOSI BOERI,Dra. Rita Beatriz PATRON BETANCOR
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0014-000300/2016 SEF-0014-000171/2016

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO

MINISTROS FIRMANTES: D.. J.C.C.V., C.N.M., R.P.B., L.T.B. y L.F.L..-

MINISTRA REDACTORA: Dra. L.F.L..-

MINISTROS PARCIALMENTE DISCORDES: D.. J.C.C.V., C.N.M. y L.F.L..-

Montevideo, 20 de junio de 2016

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados: “NOGUEIRA ORMES TONI Y OTROS c/ SACEEM Y OTRO. PROCEDIMIENTO LABORAL. IUE. 477_426_2014. Proceso laboral ordinario. Ley 18572 , venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito a los agravios deducidos contra la sentencia nro. 10/2015 de 6 de febrero de 2015, obrante a fs. 570/591, dictada por la titular del Juzgado Letrado de lra. Instancia de R. de 6to. Turno, y sentencia 440/2015 de fecha 23 de febrero de 2015, Dra. G.R.M..

RESULTANDO:

1.-Por el referido pronunciamiento, a cuyo relato de antecedentes procesales ha de estarse por ser adecuado a las resultancias de autos, en lo medular, se dispuso: amparar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por M.S.A, desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Antel, amparar parcialmente la demanda y condenar a SACEEM a abonar a los actores N.O., J.M. y J.A.G., las sumas individualizadas para cada uno de ellos a fs. 591/592 y en forma solidaria a OSE y a ANTEL, (ésta última, únicamente respecto a J.A.G. ), al pago de las sumas correspondientes al período de la subcontratación, todo conforme liquidación detallada en el Considerando VIII, más intereses y reajustes que se generen hasta el efectivo pago de las sumas objeto de condena y sin especial condenación.

2) Contra dicha sentencia se alzó en vía de aclaración y ampliación la compareciente a fs. 594. Recayó la sentencia nro. 440/2015 de 23.2.2015, que dispuso: amparar el recurso de aclaración interpuesto, aclarándose que en la base de cálculo del jornal utilizado para liquidar la indemnización por despido de T.N. y de J.M. se incluyeron las incidencias de horas extra, aguinaldo, licencia y salario vacacional, no habiéndose incluido otros rubros. Desestimar el recurso de ampliación interpuesto. Corregir el error material existente en la sentencia definitiva Nro. 10/2015 en relación a la indemnización por despido de J.A.M., estableciéndose que el monto correcto de la condena es la suma de $ 288.594 (fs. 599).

3) A fs. 609 y ss. dedujo apelación la representante en el proceso de la Administración de las obras sanitarias del Estado (O.S.E) expresando en síntesis los siguientes puntos de agravio:

- por haberse dispuesto responsabilidad solidaria del organismo, al haber entendido la recurrida que no hubo controles susceptibles de mutar la responsabilidad en los términos previstos por el artículo 4to. de la Ley 18251.

- por la condena por concepto de diferencias de salario por categoría correspondiente al actor S.G.. Invoca errónea valoración probatoria por cuanto SACEEM refiere a la normativa aplicable y publicada en el diario Oficial, encontrándose el actor en la etapa de aprendizaje. No se acreditó la antigüedad necesaria para la categoría reclamada por lo que solicita al Tribunal la revocatoria en el punto.

- por las condenas por concepto de indemnización por despido. Agrega que se trató de contratación a término la que vinculó al os reclamantes.

- por haberse dispuesto condena por concepto de multa invocando improcedencia de la condena por dicha condena a la compareciente por no tratarse el aludido de un crédito laboral. Pide en suma la revocatoria de la recurrida desestimando la demanda o en su defecto se le libere de la responsabilidad solidaria por los rubros condenados.

4) ANTEL, compareció a fs. 612 y ss, expresando que la sentencia que apela le causa en lo esencial los siguientes agravios:

- por no haberse hecho lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte. Señala contradicción en los fundamentos de la recurrida que no consideró subcontratación respecto de la empresa Manteo S.A codemandada de su representada, afirmando que el giro principal de Antel es “ Telecomunicacione s” mientras que al actor se lo contrató a efectos de realizar el “zanjeo de las calles para colocar cable ” tarea que corresponde a un peón práctico. Por lo que no son trabajos íntimamente relacionados con el giro normal de la comitente ni conexo o ligado al mismo, como expresa la doctrina que cita la recurrente a fs. 612 vto. Las tareas contratadas efectuadas por Saceem, son de construcción por lo que es aplicable el mismo criterio que el aplicado para Manteo. No se cumplen por ende los requisitos del artículo 1ro. de la ley 18.251. Afirma asimismo que la sede no se manifestó respecto a la aplicación del artículo 2 del aludido cuerpo normativo que prevé la exclusión de las obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional.

Asimismo le agravia la condena por diferencia de categoría dispuesta respecto del S.G.. Expresando a respecto que se desprende la prueba que las tareas exceden las de un peón práctico en la obra de Manteo y no en la de Antel, “ en la cual como quedó probado las tareas que realizaba eran de peón práctico ” remitiéndose la recurrente a las declaraciones de los testigos y a los alegatos de bien probado presentados oportunamente. Pide se revoque la sentencia apelada en todos sus términos.

5) A fs. 616 y ss. compareció la parte actora por medio de su representante, expresando que le agravia que se amparara la falta de legitimación pasiva de Manteo S.A, argumentándose en la impugnada que corresponde descartar la modalidad de subcontratación por cuanto la obra contratada (Construcción del Hotel Casino y Resort de R.) no se encuentra integrada en la organización de su empresa, ni forma parte de su actividad normal, principal o accesoria, siendo su giro principal hotelería y juegos de azar ajeno al ramo del a construcción. En su respaldo invoca las resultancias del contrato que vinculó a Manteo S.A con el Hotel y Resort de autos.

- Agravio por no haberse hecho lugar al reclamo por diferencias de horas extras, basado en las declaraciones de testigos sospechosos propuestos por la empleadora SACEEM, siendo que los pagos de los rubros salariales no surgen correctamente abonadas en un 100% en los recibos de pago. Expresa que no existe coincidencia entre la cantidad de jornales que figuran en los recibos de sueldo, con las horas trabajadas, más la cantidad de horas extras prescriptas. No se tuvo tampoco en cuenta la prueba documental agregada por el Señor Marrero de la cual surge claramente la cantidad de horas diurnas y extras realizadas por el nombrado. A fs. 618 a 619 el compareciente expresa la prueba testimonial que entiende respalda su pretensión revocatoria en el punto.

- otro punto de agravio deducido por la actora refiere a que no se hizo lugar por la apelada al pago de la compensación por balancín reclamada. Por cuanto invoca que el S.G. efectuó trabajo en altura lo que fue desestimado por la sede por no haberse presentado la liquidación respectiva.

- Expresa agravio por la liquidación formulada en el Considerando VIII) de la impugnada.

- En cuanto a la liquidación por concepto de indemnización por despido de los actores S.. T.N.O.J.M.C. (fs. 590). Expresa el recurrente que según surge de la sentencia 440/2015 que recayó a los recursos de aclaración y ampliación deducidos por la parte actora, la sede no incluyó como parte de la base de cálculo de IPD otras partidas, correspondientes a: Incentivos, Horas feriados, Descanso intermedio y presentismo. Invoca el apelante que el cálculo del jornal base del despido debe incluir todas las partidas de naturaleza salarial que se le pagaban a los actores conforme a lo dispuesto por el artículo 4to. de la Ley 10.849. Acto seguido formula liquidación que considera correcta el recurrente de las indemnizaciones por despido de los Sres. N. y C. (fs. 620 vto.)

- Por lo que afirma es una errónea liquidación de las diferencias de salario por categoría y de la indemnización por despido correspondiente al S.J.G.. La recursiva, v. fs. 621 expresa que si bien la sentencia hizo lugar al reclamo por diferencias de salarios al liquidar este rubro en el numeral VIII de los Considerandos solamente liquida la diferencia de salarios existente en los jornales trabajados pero no hace la liquidación de la incidencia de las diferencias salariales en la licencia, salario vacacional y aguinaldo, lo que procede porque al existir diferencias salariales estas inciden en el pago de los rubros salariales como son la licencia, el salario vacacional y el aguinaldo, cuestión que la sentencia omitió. Solicita al Tribunal (fs. 622) la revocatoria de la impugnada en cuanto amparó la falta de legitimación pasiva opuesta por M.S.A, debiendo a su entender condenarse a dicha empresa al pago solidario de la condena a recaer y la revocatoria en la medida de los demás agravios expresados por su parte, condenándose a SACEEM y a los demás codemandados en forma solidaria en cuanto corresponda por el período de subcontratación respecto de los rubros involucrados.

6) Obra a fs. 627 y ss la comparecencia de SACEEM, deduciendo apelación por los siguientes puntos:

- en cuanto la recurrida hizo lugar a la diferencia por categoría reclamada por J.A.G. por el período noviembre de 2010 a agosto de 2013. Expresa la recursiva que la sentenciante no tomó en cuenta lo establecido en la Evaluación de Tareas aprobada por resolución ordinaria Nro. 163 homologado por Resolución del Poder Ejecutivo 574/97, según la cual para que un peón adquiera la categoría de Medio Oficial se requiere una experiencia de 1 a dos años para llegar al cargo, siendo paulatino el acceso a la...