Sentencia Definitiva nº 24/2013 de Juzgado Ldo.civil 12º Tº, 12 de Abril de 2013

• Ponente: Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Juez: Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Número de sentencia: 24/2013
• Fecha: 12 Abril 2013
• Número de expediente: 2-43244/2009
• Categoría: recursos administrativos,funcionarios públicos,recurso de apelación,recurso de anulación

Montevideo, 12 de Abril de 2013.

SENTENCIA DEFINITIVA N° 24.

VISTOS:

Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados “MEVIR c/ ESPONDA , D.. OTROS PROCESOS. RESCURSO DE APELACIÓN ART. 474 LEY 13.640" FICHA 2-43244/2009.

RESULTANDO:

1) A fs. 37 y con fecha 25/09/2009 comparecieron los Dres. T. y E., en representación de la Comisión Honoraria Pro-Erradicación de la Vivienda Rural Insalubre (en adelante MEVIR), a promover la sustanciación del recurso de anulación que fuera presentado en tiempo y forma, con fecha 21/7/09 por el Sr. D.E., contra la Resolución de la Comisión Honoraria de MEVIR N° 7 del Acta N° 1288 del 20/3/09, y expresaron en síntesis que:

a) Son competentes para conocer en la materia los Juz. L.. de Primera Inst. en lo Civil que por turno corresponda, estableciendo el Art. 474 de la Ley 13.640 (que incorpora el régimen establecido por los Art. 88 y 89 de la Ley 12.997) el régimen de impugnación de las resoluciones de la Comisión Honoraria de MEVIR, regulando los recursos de reconsideración y anulación, que fueron interpuestos por el Sr. Esponda. Habiendo operado la denegatoria ficta del recurso de reconsideración, corresponde la elevación del expediente respectivo a los efectos de sustanciar el recurso de anulación interpuesto en subsidio.

b) MEVIR es una persona pública no estatal, sus funcionarios no son funcionarios públicos, el empleador no es el Estado, siendo de aplicación las reglas del Derecho Laboral; por ende las resoluciones de la Comisión Honoraria de MEVIR no son actos administrativos, no procediendo a su respecto los recursos administrativos, ni la Acción de Nulidad ante el TCA, impugnándose de acuerdo al régimen legal establecido por la ley respectiva, teniendo el control jurisdiccional como ratio el control de legalidad, y la anulación del acto respectivo, pero no la sustitución de la voluntad de MEVIR.

c) En el caso de autos se efectuó un llamado público y abierto a para cubrir el cargo de Coordinador Técnico del Depto. de Producción, ello implicó etapas de reclutamiento y selección encargada a la consultora Equipos Plus, de análisis de los informes de la consultora por parte de la Comisión Asesora de la Comisión Honoraria de MEVIR ( o Tribunal de Concurso o Selección designada por Res. 009 del Acta N° 1284 de la Comisión Honoraria), la cual realizó las entrevistas finales y prueba psicotécnica. La Comisión Asesora recomendó en primer lugar a L.G. y en segundo a D.E., y la Comisión Honoraria de MEVIR por Res. N° 018 del Acta N° 1287 del 06/3/09 designó a la Ing. A.. L.G., la que renuncia a asumir el cargo, el cual le es asignado transitoriamente al Ing. L.S. por Res. de la Comisión Honoraria de MEVIR N° 7 del Acta N° 1288 del 20/3/09.

d) La ilegitimidad invocada por el recurrente se funda en que la Comisión Honoraria no respetó el ranking efectuado por el Tribunal, entiende MEVIR que ello no es procedente, pues en las bases del concurso no se estableció que se efectuaría una lista por orden de prelación a ser utilizada en caso de renuncia de los postulantes que se colocaran en los primeros lugares, sino que ello se hizo por la Comisión Asesora como resultado del análisis de los antecedentes y entrevistas lo que es necesario para el cumplimiento de sus fines, a los solos efectos instrumentales, como surge del memorando de fecha 3/2/09, ya que la misma carece de potestad de designar, la que le compete a la Comisión Honoraria y que no fue delegada.

e) La designación de la Ing. A.. L.G. no implicó un apartamiento de lo resuelto por el Tribunal de Concurso, ni de las bases del concurso, ya que no integraba las mismas la confección de una lista a ser tenida en cuenta en caso de renuncia de postulantes, ni se le dio cierta vigencia.

El llamado fue con convocatoria pública incluidos los actuales funcionarios de la institución, no es de recibo lo alegado por el recurrente en cuanto a que el llamado se hizo en conocimiento de los recursos humanos con los que contaba la institución y porque entendió que no había nadie en condiciones de ocupar el cargo; entiende que el mismo se hizo en forma correcta para la captación de los recursos humanos necesarios, dentro de sus competencias y de las normas legales.

La asignación transitoria del desempeño del cargo al funcionario Ing. A..

L.S., a quien se le agregaron a las funciones que ya desempeñaba, las inherentes al cargo en cuestión, no implica como pretende el recurrente, que el cargo se proveyera con una persona que no resultó seleccionada, ya que solo se asignaron las tareas por razones de servicio, no se designó a ese funcionario en el cargo.

El recurrente quedó segundo, no ganó el concurso, no se ha configurado ninguna situación que agravie su interés; la única que tenía derecho al cargo y que renunció fue la Ing. A.. G., la que si fue designada por resolución.

g) Se desconoce por la contraria la naturaleza jurídica de MEVIR, confundiéndola con la administración pública y con los derechos de los funcionarios públicos en la carrera administrativa, exigiendo motivación de los actos, y trayendo principios propios de actuación de la administración pública y de la tutela de los administrados.

h) Rechazan la existencia de un derecho adquirido por parte del Ing. Esponda a ser designado, la comisión Honoraria no está obligada a respetar un ranking que no fue establecido en las bases del concurso.

i) Tampoco existió discriminación por edad, ya que el Ing. E. no fue designado porque no resultó ganador del concurso. La edad del postulante fue mencionada al igual que las fortalezas y debilidades del mismos para el desempeño del cargo, señalando que la edad no constituye un elemento determinante para la selección final, sin perjuicio de lo cual no resulta favorable por encontrarse mas cercano al retiro laboral (informe de la consultora de Diciembre de 2008 y memorando de la Comisión Asesora del 3/2/09), existieron extremos estrictamente técnicos que llevaron a que no ganara el concurso, se detectado debilidades del mismo respecto del perfil requerido para el puesto.

Fundan su derecho y ofrecen prueba, y en suma solicitan que se rechace el recurso de anulación interpuesto y se confirme en todos sus términos la resolución impugnada, con condena a la contraria en costas y costos si correspondiere.

2) Conferido el traslado de rigor el mismo fue evacuado a fs. 50 y sig. por el Ing. D.E., quien en síntesis expresó:

a) Ha sido lesionado en su derechos constitucionales por la Resolución N° 7 del Acta N° 1288 de la Comisión Honoraria de MEVIR, la que no le fue notificada personalmente, tomando conocimiento de la mismas cuando se le concedió la vista que había solicitado al amparo de la Ley 18.381.

b) Opuso la excepción de incompetencia en los términos que lucen de fs. 55

a 57.

c) El acto recurrido lo agravia lesionando sus derechos ya que al recibir la renuncia de la funcionaria que había resultado primera, en lugar de seguir el ranking efectuado por el tribunal el que debió ser necesariamente respetado, se optó por designar en el cargo en forma transitoria a otra persona, cuando debió designarse al que seguía en el ranking, de lo contrario no tendría sentido efectuar el mismo.

d) No se dieron los motivos del apartamiento referido, se resolvió efectuar un concurso externo en conocimiento de los recursos humanos con los que contaba la institución entendiendo que no había nadie que estuviera en condiciones de ocupar ese cargo, y en lugar de designar a quien seguía en el orden de prelación se promueve a quien está calificado mas abajo que otros. Señala entre los actos que por naturaleza requieren motivación, justamente a la decisión de un concurso. Cita doctrina y jurisprudencia. Entiende que la naturaleza jurídica de MEVIR no es óbice para que los conceptos antes referidos, la teoría de los actos propios y el deber de motivar, no le sean aplicable a la misma.

e) Sostiene la edad en los informes referidos se observa como algo negativo y la misma se cataloga como avanzada, y ante la falta de motivación concluye que ello fue determinante para dictar el acto atacado, aún cuando en las bases del concurso no existía límite de edad, incurriéndose en discriminación por edad.

Destaca el valor del trabajo en la dignidad humana, y la igualdad de oportunidades ante el trabajo con la sola condición de la idoneidad.

En este caso se violan los Art. 7, 8 y 55 de la Constitución y el Convenio N° 111 de la O.I.T. sobre la discriminación en el empleo y desocupación, el Art. 1 del mismo da el concepto de discriminación, que aplicable en autos, pues no se dieron las razones para no haberlo designado, cuando demostró capacidad y aptitud para ocuparlo, siendo su edad la razón encubierta.

f) MEVIR ha realizado otro llamado público a concurso a fin de cubrir un cargo muy similar para el que se postulara, Gerente de Programa, estableciendo ahora si en el mismo un límite de edad, 55 años, el que no es razonable, y resulta demostrativo de lo manifestado respecto al factor que fue preponderante a la hora de decidir su designación, disponiendo dicho límite a los solos efectos de que el compareciente no pudiera participar.

g) La Administración no tiene la obligación, sino la facultad de llenar las vacantes, pero si resuelve hacerlo debe seguir lo establecido por el Tribunal del Concurso, lo que no se hizo. Entiende que tiene derecho adquirido ya que ha cumplido los requisitos sustanciales y formales para ser titular de un derecho, con independencia que sea o no reconocido por un acto administrativo o por sentencia.

Funda su derecho y ofrece prueba, y en suma solicita se acoja la excepción de incompetencia, y en caso denegado se resuelva el recurso de reconsideración, dejando sin efecto el acto atacado, es decir la designación del I.. A.. L.S., y ordenando a MEVIR que en atención al resultado del proceso selectivo designe al...