Sentencia Definitiva nº SEF-0014-000047/2014 de Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt, 10 de Marzo de 2014

• Ponente: Dra. Julia Myriam ODELLA FEIJO
• Fecha de Resolución: 10 de Marzo de 2014
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt
• Jueces: Dr. Juan Carlos CONTARIN VILLA,Dra. Julia Myriam ODELLA FEIJO,Dr. Cristobal NOGUEIRA MELLO
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Baja

DFA-0014-000072/2014 SEF-0014-000047/2014

MINISTROS FIRMANTES: Dr. J.C.S.C.V., Dr. C.N.M., Dra. J.M.O.F.

MINISTRA REDACTORA: Dra. J.M.O.F.

Montevideo 10 de marzo de 2013.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados “A.G., R. C/ KOLBASIUK STRIPPE, O.R. de rubros salariales e indemnización por despido” (IUE nº 0318-000013/2013) venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 30 de 30 de setiembre de 2013 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Young de 1º Turno, Dr. E.F.G.A..

RESULTANDO:

1.-Por el referido pronunciamiento se dispuso hacer lugar a la demanda parcialmente y en su mérito condenar a la demandada al pago de $ 142.593.07 en concepto de horas extras, daños y perjuicios por subdeclaración de aportes al BPS, con más daños y perjuicios preceptivos, multa de rigor, art. 29 ley 18.572 actualizaciones e intereses.

2.-Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada agraviándose en cuanto inadecuada valoración del aporte probatorio obrante arribándose a desajustada decisión en la medida en que se condenó al pago de horas extras por un valor de $ 94.992.50, considerándose que el actor realizaba dos horas extras diarias así como el hecho de que las mismas no fueren controvertidas. Hace caudal de recibos de pago de haberes de los que surge la paga de horas extras y del hecho de que no existe prueba que determine que el actor realizaba carga extra más allá de la abonada, prueba que hace plena fe de la paga de las horas extras allí registradas e inexistencia de una carga mayor en la medida en que no se acredita tal extremo. Cuestiona la declaración testimonial, aboga por la revocatoria en punto al agravio introducido así como sobre la condena por daños y perjuicios por sub aportación al BPS.

Por su parte, la actora introduce la vía recursiva a fs. 218 compareciendo la representante legal de la parte actora Dra. J.P. expresando que se agravia por el rechazo por el reclamo de despido indirecto cuyo fundamento es el reclamo de horas extras no abonadas en tiempo y forma, siendo probado además que el promedio de las mismas no se computaba para el cálculo de licencia, salario vacacional y aguinaldo habiendo quedado además acreditado que al despido del hijo del actor se le rebajó a este en forma de represalia el salario, abonándose cifras por fuera que no eran estampadas en los recibos y por las cuales no se tributaba, analiza la prueba testimonial recabada y aboga por la revocatoria en punto de la Sentencia y consecuente condena a la paga del despido oportunamente reclamado.

Su segundo agravio versa sobre la cuantía de carga horaria objeto de condena que entiende que no se ajusta a lo acreditado en obrados, insiste en que el actor realizaba jornadas de 12 horas, vuelve a analizar la prueba testimonial obrante en autos.

En su tercer agravio plantea el hecho de que la carga horaria extraordinaria no se computara en los restantes rubros de naturaleza salarial al momento de la paga.

Su cuarto agravio versa sobre lo que entiende magro porcentaje en condena en daños y perjuicios preceptivos.

Finaliza con el agravio por la condena en el 15% en concepto de daños y perjuicios preceptivos por subdeclaración de aportes al BPS.

Aboga por la revocatoria en la totalidad de los puntos objeto de agravio.

3.-Se confirió traslado de la recurrencia que se evacuó en los términos obrantes a fs. 227-228, compareciendo la parte actora a contestar los agravios interpuestos por la demandada; lo propio hace la demandada en relación a los interpuestos por la parte actora a fs. 230-233.

4.-Se otorgó la alzada y venidos los autos en conocimiento de esta Sede, se dispuso su pasaje a estudio. Cumplido el pasaje a estudio de rigor en forma sucesiva, en la medida de que no se cuenta con los medios necesarios para hacerlo en forma simultanea, se acordó el dictado de Sentencia (arts. 197, 198, y 344.2 CGP.17 de la Ley 18.572 en la redacción dada por la Ley 18.847).

CONSIDERANDO:

La sala con la voluntad coincidente de la totalidad de sus integrantes naturales pasará a confirmar parcialmente la recurrida en la medida en que, los agravios interpuestos por ambas partes no resultan de recibo salvo en lo que dice sobre daños y perjuicios por sub aportación al BPS en lo que la Sala revocará la recurrida, y en lo que refiere la parte actora a las incidencias de la carga horaria extraordinaria en los restantes rubros de naturaleza salarial.

Respecto de los hechos relacionados con no afiliación de un trabajador a los organismos de seguridad social o sub aportación la Sala reiteradamente ha manifestado que: “Respecto de los daños y perjuicios por diferencias de aportes, no se comparte el criterio “aquo” de entenderse competente para dilucidar el planteo.

Ya en Anuario de Jurisprudencia Laboral 1998, c. 199, se publicita la postura de esta S. en la temática en referencia lo que posteriormente se ha visto reiterado en sent. Nº 570/00; AJL., 2000, c. 148; 101/01; Anales de Jurisprudencia Uruguaya, t. 15, E.. Del Foro 2002, pág. 27-32; 147/02; AJL. 2002, c. 35; 477/05; AJL., 2005, c. 170; 162/07; 500/08; 509/08; 327/09; AJL. 2009, c. 174; 335/09.

Medularmente el Cuerpo ha dicho:

“Es de tener presente que conforme normativa vigente (ley Nº 16.713 de 3 de setiembre de 1995), el registro de historia laboral de afiliados activos que lleva el Banco de Previsión Social, se realiza en función de la declaración del “sujeto pasivo o el interesado” (art. 86 lit. A), siendo “sujeto pasivo” el previsto en el art. 87 al que la norma se remite, al caso, el empleador y, el “interesado”, al que se refiere en el art. 88 que asimismo se alude, esto es, el trabajador individual o colectivo. La obligación de verter los aportes, tanto patronales (como obligado tributario) como de los trabajadores subordinados (como agente de retención), es del empleador”.

“En principio, obligación de suministrar información y realizar aportes es del empleador, siendo tal conducta en su inobservancia, dable suplirse por el trabajador (art. 88), sin perjuicio de las actuaciones inspectivas del Banco de Previsión Social (art. 86 lit. A)”.

“El trabajador debe tener conocimiento...