Sentencia Definitiva nº 79/2016 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 5 de Abril de 2016

PonenteDr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ
Fecha de Resolución 5 de Abril de 2016
EmisorSupreme Court of Justice (Uruguay)
JuecesDr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO,Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ,Dr. Jorge Tomas LARRIEUX RODRIGUEZ,Dr. Ricardo Cesar PEREZ MANRIQUE
MateriaDerecho Procesal
ImportanciaAlta

Montevideo, cinco de abril de dos mil dieciséis

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DIRECTV DE URUGUAY LIMITADA c/ PODER LEGISLATIVO. Acción de inconstitucionalidad. A.. 32, 33, 39 inc. 3, 40, 55, 56, 60, 66, 68, 97, 98, 115 a 117, 139, 142 y 176 a 186 de la Ley No. 19.307, IUE 1-18/2015.

RESULTANDO:

I) A fs. 204-247vto., los representantes de Directv de Uruguay Ltda. (en adelante, Directv) promovieron la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 32, 33, 39 inc. 3, 40, 55, 56, 60, 66, 68, 97, 98, 115, 116, 117, 139, 142 y 176 a 186 de la Ley 19.307 (“Ley de servicios de comunicación audiovisual”) contra el Poder Legislativo, con base en los siguientes argumentos:

1) Las normas cuestionadas vulneran los arts. 7, 8, 10, 28, 29, 32, 36, 77 nal. 7 y 85 nal. 17 de la Constitución. Los derechos que consagran estos artículos se encuentran, a su vez, contenidos en los pactos internacionales en materia de derechos humanos, que también integran la Carta en función de lo dispuesto por el art. 72 de la Constitu-ción.

El escenario en el que su representada decidió invertir ha cambiado a partir de la vigencia de la Ley 19.307, que le impone nuevos límites que le impiden crecer y prestar nuevos servicios, así como también le genera costos y gastos que afectan directamente su derecho de propiedad y su libertad de comercio. También limita su libertad de expresión, con disposiciones que se dirigen exclusiva-mente a ella, generando distinciones irracionales y sin fundamento.

Al cambiar las reglas del juego, se afectaron sus derechos fundamentales bajo la excusa de un interés general que no es tal.

Se trata de un instrumento “del gobierno de Turno”, creado para diagramar el tipo de televisión que, a su juicio, le conviene a la población, estableciendo cuáles son los contenidos que deben emitirse. Además, prevé que el aparato estatal controle el cumplimiento de la Ley, imponiendo sanciones para los casos de incumplimiento.

La norma discrimina a su representada, ya que contiene varios artículos dirigidos a perjudicarla. También ignora las particularidades de la televisión satelital, que, a diferencia de la televisión por cable o la tecnología MMDS, no requiere infraestructura física (por ejemplo, cableado), lo que le permite llegar a todo el país, inclusive a las zonas rurales a donde no llegan otras modalidades de televisión para abonados.

Esta Ley ha sido dictada para favorecer a Antel, dándole carta blanca para actuar en el sector audiovisual, sin ningún tipo de regulación, y creando, en los hechos, un monopolio sin contar con las mayorías especiales previstas en el art. 85 nal. 17 de la Constitución.

Impone a las empresas de televisión para abonados un subsidio ilegítimo en favor de la producción audiovisual nacional, cuando si el Estado quiere estimularla, es él quien debe hacerse cargo.

No existen razones de interés general que habiliten el cercenamiento de los derechos fundamentales de Directv y la sola invocación de dicho interés no justifica, por sí sola, la limitación del derecho de libertad de expresión y de comunicación.

2) En cuanto a los artícu-los impugnados, y de acuerdo con el orden seguido en la demanda, sostuvieron:

2.1) El art. 55 es una norma con nombre y apellido, dado que afecta exclusivamente a Directv, que es la única empresa con licencia y operativa para prestar servicios de televisión para abonados en todo el territorio nacional.

Por lo tanto, vulnera el principio de igualdad y de generalidad de las L..

Además de afectar a su representada, afecta también a los consumidores, lo que enerva que pueda manejarse una hipótesis de justifica-ción basada en el interés general.

Limita en forma ilegítima la libertad de expresión y de comunicación consagrada en el art. 29 de la Constitución al restringir el público al que la empresa puede acceder. También restringe la libertad de empresa y de comercio (art. 36 de la Carta), ya que, una vez alcanzados los topes previstos por la norma, Directv no podrá continuar prestando sus servicios.

Vulnera el derecho a la seguridad jurídica al afectar los derechos adquiridos de Directv. Una empresa no invierte en publicidad y en mejorar sus servicios para mantenerse tal como está, sino que lo hace para crecer, lo que no le es permitido cuando se le limita la clientela.

Violenta el derecho de propiedad reconocido en los arts. 7 y 32 de la Carta. El límite arbitrario que se fijó respecto de la clientela también la obliga a renunciar a parte de los abonados que ya cuentan con sus servicios. Dicha clientela es un activo intangible de gran valor para la empresa, que no es debidamente compensado por el Estado y que le es privado sin que se hubiese dictado una Ley por razones de utilidad pública, conforme al art. 32 de la Constitución.

Y vulnera el principio de igualdad al diferenciar, en forma irracional y arbitra-ria, a Directv del resto de sus competidoras, colocándo-la en una posición de desventaja.

2.2) El art. 56 inc. 1 establece incompatibilidades para la prestación de servicios de comunicación audiovisual y servicios de telecomunicaciones de telefonía de transmisión de datos, con el único fin, indisimulado, de favorecer a Antel.

De este modo, vulnera los principios en materia de telecomunicaciones contenidos en el art. 72 de la Ley 17.296 y la libertad de expresión y de comunicación.

También infringe los arts. 7 y 36 de la Constitución. Cuesta creer que no se les permita a los consumidores contratar con una única empresa tanto los servicios de telecomunicaciones como los de comunicación audiovisual en forma conjunta.

Violenta, además, el prin-cipio de igualdad al asegurarle a Antel que no surjan nuevos competidores en los sectores de telecomunica-ciones en los que no alcanza su monopolio legal (telefonía fija), vulnerando el art. 85 nal. 17 de la Carta al crear un monopolio “por la negativa”, previendo que sólo una empresa, Antel, pueda brindar servicios audiovisuales y de telecomunicaciones.

El art. 56 inc. 2 es una norma accesoria al inciso 1.

El art. 56 inc. 3, refe-rido exclusivamente a Directv, le prohíbe prestar servi-cios de telecomunicaciones, así como “casi cualquier otro tipo de servicios de comunicación audiovisual (fuera de internet)”.

Con ello, impone, una vez más, limitaciones que no existían al momento en que su representada decidió iniciar su actividad en nuestro país, vulnerando la seguridad jurídica y la libertad de la empresa.

Lo único que distingue a su representada de las demás empresas de televisión para abonados es que tiene alcance nacional. Pero Directv compite en cada mercado local y en ningún caso posee un monopolio o un privilegio. Por ende, la distinción que hace la norma carece de respaldo constitucional y vulnera el principio de igualdad consagrado en el art. 8 de la Carta.

2.3) El art. 115 vuelve a tratar a Directv en forma desigual, cuando establece la necesidad de que no existan ofertas discriminatorias dentro de un mismo ámbito territorial (“a nivel de cobertura geográfica”). De acuerdo con esta norma, los canales 4, 10 y 12 podrían no ofrecerle incorporar sus señales a Directv.

Directv no es un operador con licencia para operar en Montevideo y, por lo tanto, según el art. 117 inc. 2, no tiene derecho a incorporar los canales 4, 10 y 12 en forma gratuita.

Además, el art. 117, en sus incisos 3 y siguientes, obliga a Directv a incorporar tres señales adicionales de televisión a través de un procedimiento de concurso, lo cual supone una intromisión indebida del Estado.

También restringe el derecho de propiedad de su representada, pues deberá subir estas señales al satélite e, incluso, de ser necesario, bajar señales actuales.

2.4) El art. 39 inc. 3 habilita al Estado a incluir, en forma discrecional, otros “eventos adicionales” en la modalidad de “licencia obligatoria”, limitando, así, el derecho exclusivo de Directv, permitiendo que el evento sea también transmitido por televisión abierta.

A su vez, el art. 40 no le garantiza a Directv una remuneración acorde, pues si ninguna empresa quisiera adquirir los derechos por los eventos en cuestión, será el Estado el que se hará cargo de transmitirlos, sin que deba abonarle monto alguno por tal concepto.

Estas normas vulneran los arts. 7, 32 y 36 de la Constitución. Los derechos exclusivos adquiridos y que adquiera a futuro Directv están amenazados por esa facultad irrestricta y vaga concedida al Poder Ejecutivo, lo que supone una expro-piación sin previa y justa compensación.

2.5) Los arts. 60 y 116 vulneran los arts. 7, 8, 29 y 36 de la Constitución, así como el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica.

El art. 116 exige la inclusión de, al menos, una señal de producción propia en su paquete básico. Con ello, soslaya el funciona-miento de los servicios satelitales y sus verdaderas posibilidades de disposición, vulnerando la seguridad jurídica y la libertad de empresa al imponer una condición que no existía al momento en que Directv decidió invertir en el Uruguay.

Tampoco se comprende por qué Directv tiene que contar con una señal de producción propia y los demás prestadores no, lo que, claramente, violenta el derecho de igualdad consagrado en el art. 8 de la Constitución.

El art. 60 es una de las ofensas más evidentes de la Ley 19.307 a la Carta y constituye un claro ejemplo de violación de la libertad de expresión al establecer una serie de regulaciones con el fin de promover la producción audiovisual nacional, finalidad que en un Estado de Derecho no puede procurarse por la vía de la coacción, sino por la del estímulo.

2.6) Los arts. 32, 33, 139 y 142 vulneran la libertad de expresión y de comunicación, así como la libertad empresarial.

Las limitaciones impuestas por los arts. 32, 33 y 139 son innecesarias, pues el legislador debió optar por otras alternativas menos lesivas de los derechos de las empresas. El legislador parece olvidar que, según la...

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