Sentencia Definitiva nº 180/2016 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 13 de Junio de 2016

• Ponente: Dr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ
• Fecha de Resolución: 13 de Junio de 2016
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Jueces: Dr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO,Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ,Dr. Jorge Tomas LARRIEUX RODRIGUEZ,Dr. Ricardo Cesar PEREZ MANRIQUE
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

Montevideo, trece de junio de dos mil dieciséis

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TRACTORAL S.A. c/ PODER LEG.ISLATIVO y otro. Acción de inconstitucionalidad. A.. 1, 10, 11, 24 lits. B y D, 26, 28, 31, 32, 33 lits. A, B, C y F, 34 a 40, 43, 44, 49, 50, 51, 54, 56, 57, 60, 63 lits. B, C, F, y H, 64, 68 lits. G., J, K, M, Ñ, Q, R, U e Y, 70, 86, 87 inc. 2, 89, 91, 94, 95 lits. A y B, 96 a 98, 100 a 102, 105 a 109, 116, 117, 118, 139, 141 a 148, 149 inc. 2, 178 lits. J, M, N, O y P, 179 lits. B, C, D, E, F, G.., J y H, 180, 181, 182, 187, 189, 190, 192 y 193 de la Ley No. 19.307”, IUE 1-59/2015.

RESULTANDO:

I) A fs. 132-195vto., los representantes de Tractoral S.A. promovieron la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1, 10, 11, 24 lits. B y D, 26, 28, 31, 32, 33 lits. A, B, C y F, 34 a 40, 43, 44, 49, 50, 51, 54, 56, 57, 60, 63 lits. B, C, F, y H, 64, 68 lits. G., J, K, M, Ñ, Q, R, U e Y, 70, 86, 87 inc. 2, 89, 91, 94, 95 lits. A y B, 96 a 98, 100 a 102, 105 a 109, 116, 117, 118, 139, 141 a 148, 149 inc. 2, 178 lits. J, M, N, O y P, 179 lits B, C, D, E, F, G.., J y H, 180 a 182, 187, 189, 190, 192 y 193 de la Ley 19.307 (“Ley de servicios de comunicación audiovisual”) contra el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo (Presidencia de la República), con base en los siguientes argumentos:

1) Tractoral S.A. es una empresa titular de una autorización para prestar el servicio de televisión para abonados, razón por la cual tiene un interés directo, personal y legítimo para cuestionar la regularidad constitucional de la Ley 19.307.

Las normas cuestionadas vulneran, al menos, seis derechos fundamentales consagrados en la Constitución: el derecho a la libertad de expresión y de información (arts. 29 y 72); el derecho a la igualdad en el trato ante la Ley (art. 8); el derecho a la libertad de emprendimiento (arts. 7 y 36); el derecho a la seguridad jurídica (art. 7) y el derecho de propiedad (arts. 7 y 32).

2) En cuanto a los artículos impugnados, y de acuerdo con el orden seguido en la demanda, sostuvieron:

2.1) El art. 1 vulnera el principio de igualdad, porque delimita el objeto de su regulación a aquellos servicios de radio, televisión y otros servicios de comunicación audiovisual que utilicen plataformas distintas a la de internet (por ejemplo, el espectro radioeléctrico o el cable físico) para transmitir sus contenidos.

Estos servicios deberán cumplir con una serie de obligaciones, restricciones, inhabilitaciones y gravámenes que impone la nueva normativa, mientras que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual que utilicen como plataforma “la red de protocolo internet” están completamente desregulados y, por ende, fuera del alcance de la Ley.

Ello representa un trata-miento diferencial injustificado y discriminatorio hacia los prestadores que utilizan otras plataformas para llevar a cabo su emisión, ya sea radiodifusión, televisión para abonados por cable o satelital, que sí resultan comprendidos en la Ley.

Este trato discriminatorio se proyecta sobre cada una de las obligaciones, restricciones, inhabilitaciones o gravámenes a los que estos prestadores están sometidos, afectando, por vulneración del principio de igualdad, a todas las disposiciones que los imponen.

En consecuencia, todas las normas que conforman el estatuto de obligaciones, gravámenes, controles y sanciones también lesionan el principio de igualdad y deben ser declaradas inconstitucionales (arts. 1, 10, 11, 24 lits. B y D, 26, 28, 31 a 40, 51, 53, 54, 56, 57, 60, 63 lits. B, C, F y H, 64 lit. D, 68 lits. G., J, K, M, Ñ, Q, R, U e Y, 70, 86, 87 inc. 2, 91, 94 a 102, 105 a 109, 116, 117, 118, 142 a 145, 176 a 186, 187 a 190, 192 y 193).

2.2) Existen normas que discriminan el trato entre operadores públicos y operadores privados. Por ejemplo, el art. 60 lit. A prevé obligaciones para los servicios de televisión privados, tales como la producción y difusión de un porcentaje de programación local que será determinado por la reglamentación, así como la promoción y fomento de la cultura, que estará a cargo del Estado.

Dicha situación se agrava con lo que prevé el art. 149 inc. 2, cuando establece que los medios públicos tendrán preferencia sobre los particulares en cuanto a la asignación de canales radioeléctricos, ubicación de estaciones y otras infraestructuras necesarias para prestar el servicio.

2.3) Los arts. 28, 32 y 33 vulneran la libertad de expresión y de información (arts. 29 y 72 de la Constitución).

Se trata de normas redactadas en forma imprecisa, que dejan amplísimos márgenes para la acusación y persecución de los medios de comunicación. Por ejemplo, el art. 28 no define qué se entiende por “discriminación”; el art. 32 no explicita qué se entiende por “conducta violenta” y el art. 33 deja sin definir, entre otras cosas, qué se entiende por “publicidad no tradicional”. Este tipo de normas, imprecisas en la descripción de las conductas que prohíben, cultivan un marco propicio para la autocensura, lo que evidencia su palmaria inconstitucionalidad.

2.4) Los arts. 49, 50 y 98 inc. 2 vulneran el debido proceso legal y las garantías básicas de defensa del titular del medio de comunicación.

2.5) Los arts. 63 lits. B, C, F y H, 64 y 68 crean un sistema institucional con múltiples órganos para la vigilancia y supervisión de los servicios de comunicación audiovisual. Según el art. 63, el Poder Ejecutivo tendrá a su cargo no sólo el contralor técnico del uso del espectro radioeléctrico, sino también la definición de quiénes podrán prestar estos servicios (proyectos comunicacionales, pliegos, bases de condiciones, etc.).

El art. 64 delega en el Ministerio de Industria, Energía y Minería ?a través de la Dirección Nacional de Telecomunicaciones y Servicios de Comunicación Audiovisual?, entre otras tareas, la de dictaminar sobre los procedimientos de concesión, autorización y revocación de las licencias para prestar servicios de comunicación audiovisual.

El art. 68 también le da importantísimas atribuciones de contralor al Poder Ejecutivo, confiriéndole una competencia absoluta-mente abierta y violatoria del principio de legalidad.

Es una típica norma en blanco y, en consecuencia, inconstitucional.

El art. 66 dispone la creación del Consejo de Comunicación Audiovisual como un órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de su facultad de avocación, por lo que cualquier situación sometida a consideración del Consejo podrá ser resuelta por el Poder Ejecutivo.

Ello implica un gran riesgo, dado que una de las principales tareas de los medios de comunicación es la de formular críticas al gobierno, lo que no podrán hacer libremente bajo esta normativa.

2.6) Los arts. 178 lits. J, M, N, O y P, 179 lits. B, C, D, E, F, J, G. y H, 180, 181 y 182 vulneran los arts. 7, 10, 29 y 72 de la Constitución, al crear un extenso repertorio de infracciones y sanciones para los titulares de los servicios de comunicación audiovisual.

Las infracciones se des-criben en forma vaga y genérica, y dejan una amplísima discrecionalidad al fiscalizador de Turno. Como contrapartida, no prevén que el fiscalizado pueda argumentar razones justificadas para negarse a una determinada acción inspectiva (art. 178 lit. J).

El art. 178 lit. M prevé sanciones por apartarse del proyecto comunicacional presentado originalmente, lo cual implica una injerencia del Poder Ejecutivo en la programación y, por ende, una “censura previa”. Lo mismo ocurre con los literales N, O y P del art. 178.

Los literales B, C, D, E, F y J del art. 179 vulneran el principio de tipicidad que debe regir en materia sancionatoria, porque las definiciones operan por descarte. Sus literales G. y H reiteran soluciones inconstitucionales como la prevista en el literal O del art. 178, ya que si un prestador recibe una orden con la que discrepa, igualmente deberá cumplirla por temor a la sanción.

Los arts. 180, 181 y 182 también son normas imprecisas y vagas que vulneran el principio de tipicidad (art. 10 de la Carta).

2.7) El art. 60 establece qué programación deben transmitir los servicios de televisión para abonados en sus canales de emisión propia. También legisla sobre los horarios de emisión de dichos contenidos y determina con quién hay que contratar esa programación, lo cual lesiona la libertad de expresión y comunicación.

2.8) El art. 117 incurre en el mismo vicio que el art. 60, cuando establece que los servicios de televisión para abonados deberán incluir dentro de su paquete básico determinadas señales, que se presentarán en lugares adecuados de la grilla, de acuerdo con la reglamentación.

2.9) Los arts. 51, 54, 56, 57 y 189 vulneran la libertad de expresión, puesto que establecen limitaciones en la titularidad de los servicios y constituyen normas antimonopólicas exclusivas para los medios de comunicación, que les impiden crecer y desarrollarse, limitando sus estructuras “para que sean dóciles instrumentos del poder político”.

2.10) Los arts. 146, 147 y 148 son normas que imponen la autorregulación ética de los medios de comunicación audiovisual (que no utilicen la plataforma de internet) y, de esa forma, desnaturalizan su carácter esencialmente voluntario. Estas disposiciones vulneran la libertad de expresión y el principio de igualdad.

2.11) El art. 95 (lits. A y B) establece una limitación al derecho de propiedad de los servicios de radio y televisión y les causa un grave perjuicio económico al confiscarles minutos dentro de su programación e imponerles gravámenes sobre los recursos humanos y técnicos con los que se lleva adelante la actividad. La norma no cumple con disponer la justa y previa compensación que prevé el art. 32 de la Constitución. Y en el mismo vicio constitucional incurren los arts. 142 a 145.

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