Sentencia Definitiva nº 431/2016 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 22 de Diciembre de 2016

• Ponente: Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA
• Fecha de Resolución: 22 de Diciembre de 2016
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA,Dra. Mirian MUSI CHIARELLI,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

DFA-0010-001875/2016 SEF-0010-000431/2016

Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno.

Ministro redactor: Dra. M.L.B.S..

Ministros Firmantes: D.M.L.B.S., M.d.C.D.S., M.M.C..

Ministro D.: No.

Montevideo, 22 de diciembre de 2016.

VISTOS:

Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados: AA C/ BB. Exhorto. Restitución Internacional de menores de 16 años.” IUE: 0002-031922/2016. Venidos a conocimiento de este Tribunal, en mérito a los recursos de Apelación interpuestos contra la sentencia Definitiva N° 232 de fecha 9 de Diciembre de 2016, Interlocutoria N° 4488/2016, de fecha 30 de Agosto de 2016 y 6796/2016 (sin numerar) de fecha 8 de Diciembre de 2016. Dictadas por la Sra. Jueza Letrada de Familia de Octavo Turno, Dra. R.P.M..

RESULTANDO:

I) Por la definitiva recurrida se falló: “ Desestímase las excepciones opuestas y, en su mérito, mantiénese en todos sus términos el proveimiento inicial de restitución internacional de la niña CC, estipulándose el retorno de la niña al Reino de España en compañía necesariamente de un familiar diverso a su padre.”.

Por interlocutoria Nº 4488/2016 se resolvió: “Por evacuado el traslado conferido por elrequirente.

Convócase a las partes y al Sr. C. del niño a audiencia (art. 18 de la Ley 18.895) para el día 2 de setiembre de 2016a las 13 hs., en la que se recibirá la declaración de los testigos propuestos, cuya carga de hacer comparecer debe asumir la oferente.

Cumpla la accionada con la limitación estipulada en el art. 18 in fine de la Ley 18.895, bajo apercibimiento de recabarse, exclusivamente, a los tres primeros testigos ofrecidos.-

En lo concerniente a la probanza testimonial cometida solicitada, atento a los exiguos plazos previstos en la Ley mencionada supra, no ha lugar.

En virtud de lo señalado por el requirente a fs. 395 vto. en cuanto a la entidad de la prueba por Cds adjuntada en lo concerniente a los archivos de sonido y a efectos de evitar la imposibilidad de su diligenciamiento, agregue la requerida transcripción del contenido de los archivos que los mismos contienen en los términos del art. 72 del C.G.P. (certificación por escribano público), con las debidas copias, en un plazo de 48 hs., bajo apercibimiento de su CCdmisión.-

En lo pertinente a los archivos de imagen, deberá proporcionarse los medios técnicos para su visualización en audiencia.-

A la prueba por exhorto, atento a los someros plazos de la normativa aplicable y a lo adjuntado por el accionante, no ha lugar.-

En el señalamiento misma se recibirá la declaración de la niña CC.-

Ofíciese a Autoridad Central en los términos solicitados por el promotor a fs. 396 vto.-

En lo pertinente a la ordenación de las pericias, estése a lo ya dispuesto.-

Sin perjuicio, amplíese la psicológica en los términos solicitados por el accionante a fs. 396 vto.-

De las pericias adjuntadas, vista a las partes y Sr. C..-

Practíquese la pericia por Sr. Médico Forense del ITF solicitada a fs. 396 vto.-

Comuníquese a la Autoridad Central y a la Sra. Juez de Enlace.-

Notifíquese a domicilio a las partes y al Sr. C. de la niña.-

Todo sin otro trámite.”

Por interlocutoria Nº 6796 (sin numerar)/2016 (fs. 625) se resolvió: “Se tienen por agregados los documentos obrantes en autos con excepción de los adjuntados a fs. 98 a 99, 110 a 112, 242 a 244, 248 a 273, 381 a 382, dichos documentos se excluyen en virtud de vulnerarse lo dispuesto en el art. 151 del CGP vulnerándose los principios de inmediación procesal y no sustitución de los medios probatorios sin perjuicio de la falta de contralor en la producción de la prueba.“

II) La parte demandada interpone recurso de apelación a fojas 683/702 manifestando que: la recurrida le agravia en tanto viola las excepciones previstas en la Convención de La Haya (artículos 13 A y B y 20) y la ley 18.895 (artículos 15 A y B y 16 C), y expone a CC a un grave riesgo físico y psíquico y a la vulneración de sus derechos fundamentales. Surge con los hechos demostrados en autos que la recurrida violó el estándar que fija la Convención de La Haya en sus artículos 13 literales A y B y 20 que impone que en casos como éste no corresponde ordenar la restitución por tres motivos que están probados: uno, el grave riesgo al que se expone la niña si vuelve a España por la violencia y los abusos de la que es víctima por parte de su padre; dos, el hecho de que no existió retención ilícita ya que su padre consintió que madre e hija vivieran en Uruguay y tercero, que la restitución viola manifiestamente principios fundamentales en materia de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales. La recurrida violó las reglas básicas de la sana crítica en la valoración de la prueba, no valoró la prueba en forma racional y en su conjunto como ordena la ley, porque valoró en forma sesgada la pericia psicológica, tomó solo afirmaciones aisladas y se apartó de las recomendaciones de la perito, sin justificación ni fundamentación; asimismo, la decisión ni siquiera menciona la pericia social que recomendó la permanencia de la niña en Uruguay para salvaguardar su salud y derechos fundamentales, ni la psiquiátrica realizada que comprobó la veracidad de los dichos de la recurrente. A ello se suma que ignora por completo los informes de las psicólogas que han hecho terapia con CC y que resultan esenciales; descartó la prueba testimonial bajo el argumento de que serían familiares, ignorando que difícilmente existan testigos de situaciones como la de autos que no sean de dicho círculo; desechó prueba escrita agregada debidamente al proceso y que muestran la violencia de AA y su consentimiento para que la niña se radique definitivamente en Uruguay y tampoco tomó en cuenta los dibujos realizados por CC y valoró erróneamente los videos que muestran los juegos hiper-sexualizados de CC y que solo se explican por el abuso al que estuvo sometida.

En esencia violó la regla de la sana crítica al valorar la prueba como lo hizo sin fundamentar, consideró aspectos aislados que llevaron a una incorrecta comprensión de la realidad y por ello derivó en una sentencia incorrecta jurídicamente e injusta. No precede la restitución porque no hubo retención ilícita ya que el padre consintió la radicación definitiva de CC en Uruguay y la restitución implica un grave riesgo para la salud y futuro de CC en virtud de la violencia que la S. tuvo por probada y el abuso sexual que sufrió. No se consideró en la atacada los hechos probados ni el riesgo al que expone a una niña de 4 años que de todas las formas posibles a su edad manifestó haber sido víctima de violencia y abuso sexual infantil a manos de su propio padre.

Las excepciones que se oponen están principalmente basadas en los gravísimos riesgos físicos y vulneración de derechos fundamentales a que está expuesta CC si retorna a España.

Agravian las consideraciones de la recurrida en cuanto no se consideró toda la prueba que existe en relación al abuso e hizo una valoración parcial de la misma, además se viola la Convención de La Haya, la que no exige abuso sexual para negar la restitución, si no el “riesgo de exponerla a un peligro físico o psíquico”. Estima incomprensible que la decisora de primer grado entienda que estar sometida a violencia – del tipo que sea- a los 4 años en su hogar y de parte de su padre no es un “peligro” para un niño.

Considera la recurrente que éste caso es en el que se aplican las excepciones de los artículos 13 B y 20 de la Convención, los que contemplan justamente excepciones para evitar que la restitución funcione como mecanismo para que un niño deba retornar cerca de quien es una amenaza para su salud física o mental y compromete sus posibilidades de desarrollo. Cita las resultancias de la pagina 30 y 33 de la sentencia en apoyo de su postura.

Un análisis superficial de estos casos, presidido por reglas formales rígidas sobre competencia judicial internacional, como hizo la S., es incorrecto y muy peligroso; esto por cuanto la S. se equivocó al no aplicar las excepciones ya reseñada, realizando una análisis formal de la Convención y completamente alejado de las circunstancias y pruebas en éste caso. De restituirse a la niña de obrados a España estaría en cercanía de su victimario sin mecanismos estatales eficaces y una familia que al proteja.

Señala la recurrente que la sentencia le agravia porque aun teniendo por probada la violencia doméstica de AA hacia CC, se aparta de las recomendaciones de todos los profesionales y peritos que han intervenido en este caso y ordena la restitución a España de la niña, resulta contradictoria y viola la Convención de La Haya, la cual ni siquiera requiere la concreción del riesgo y mucho menos la existencia de abuso sexual para amparar la excepción, lo único que exige es la existencia de un peligro para la menor, lo que resulta claro en autos. El fallo viola también las reglas de la valoración de la prueba pericial (fojas 193, 199 y 194) y se opone radicalmente a las recomendaciones de todos los profesionales nombrados por la S. y que han intervenido, así como la recomendaciones de su psicóloga tratante (fojas 124). De no ser éste un caso de excepción a la restitución internacional entonces los artículos 13 literal B y 20 de la Convención de La Haya y los artículos 15 literal B y 16 literal C de la Ley 18.895, son letra muerta. Cita la recurrente jurisprudencia aplicable a la hipótesis de obrados y en apoyo a su postura.

La S. llegó a conclusiones incompatibles entre sí y contrarias a la prueba producida porque surge del expediente que CC fue víctima de violencia, sometida a conductas inapropiadas y abusada sexualmente por su padre. La recurrida violó la regla básica de valorar la prueba integralmente y en su conjunto, eligió aspectos aislados de la abundante prueba producida sin fundarlo adecuadamente, descartó conclusiones de peritos y profesionales, testimonios creíbles y de personas sin razones...