Sentencia Definitiva nº 242/2017 de Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt, 6 de Septiembre de 2017

• Ponente: Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ
• Fecha de Resolución: 6 de Septiembre de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt
• Jueces: Dra. Rita Beatriz PATRON BETANCOR,Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ,Dra. Sylvia Judith DE CAMILLI HERMIDA
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

SENTENCIA DEFINITIVA Nº

DFA-0511-000333/2017 SEF-0511-000242/2017

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO.

MINISTRO REDACTOR: DR. A.F. DE LA V.M..

MINISTROS FIRMANTES: DR. A.F. DE LA V.M., DRA. R.P.B. Y DRA. S.D.C..

Montevideo, 6 de setiembre del 2017.

VISTOS EN EL ACUERDO:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “CHERRO DA CUNHA, JOSE C/APR ENERGY URUGUAY S.A – PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)”, IUE: 0002-034383/2016 , venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 13° Turno, a cargo de la Dra. Estela F..

RESULTANDO:

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales consignados en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente.

2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 13 de 24 de marzo de 2017 (fs. 934-959), se desestimó la excepción de incompetencia en razón de la materia, falta de legitimación pasiva y falta de conciliación previa; se amparó la excepción de transacción parcial; se condenó a las demandadas (a UTE en forma subsidiaria) a abonar a la parte actora diferencias en liquidación de salarios según liquidación de la accionada e incidencias y las diferencias en IPD, considerándose la presente sentencia como líquida, debiendo adicionarse intereses hasta el efectivo pago teniendo presente la multa y los daños y perjuicios preceptivos del 10%. Costas para la accionada por ser de precepto.

3) La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva (fs. 963-971 vto.), agraviándose en síntesis por cuanto:

A) La recurrida condena en forma subsidiaria y no solidaria a U.T.E., entendiendo a su criterio erróneamente que la codemandada cumplió con el derecho de información previsto en el art. 4 de la ley 18.251, cuando se probó que solo se controlaba se pagara el salario laudado y no el abonado en dólares, lo que resultaba imposible controlar los aumentos.

B) Acoge en forma parcial la excepción de transacción en base a la documentación agregada, cuando debe priorizarse la realidad que no debe afectar el principio de irrenunciabilidad que resultó violado, no habiéndose advertido que se hace una referencia por demás genérica de los créditos transados que dan cuenta de la insinceridad de los mentados documentos. Tampoco el asesoramiento letrado le da validez al acuerdo, cuando se trata de renunciar a un derecho.

C) Por la liquidación de las diferencias de salarios que se acoge al estar a la realizada por la accionada (fs. 142), sobre el período de condena, la afirmación de que los Consejos de Salarios solo son aplicables a los sueldos en moneda nacional, extremo que de ser cierto hubiese merecido el rechazo de las diferencias salariales y no se habría emitido el informe del M.T.S.S. de fs. 159 que la recurrida acoge, todo lo que resulta ininteligible. Eventualmente lo agravia que la sentencia hubiera recogido la liquidación de fs. 142, cuyo cálculo comienza en enero de 2015 que elimina las diferencias generadas con anterioridad y la vigencia del aumento, ya que debió ser incrementado por el aumento de julio de 2014, partiendo de la base que la transacción no puede afectar la irrenunciabilidad.

D) Rechaza la partida alimentación porque carece de respaldo legal, sin tener en cuenta que era una costumbre en la empresa otorgar el almuerzo que se suprimió, según se desprende del documento de fs. 34.

E) Desestima la diferencia de salarios del mes de marzo de 2016, sosteniendo que el resto del mes fue abonado por el B.P.S., cuando la obligación de abonar el salario de la empleadora subsiste mientras la relación se encontrase vigente y si hubo una discordancia en el B.P.S., no la tiene que soportar el trabajador. Sostiene que la fecha de despido fue el 31/3/2016 (fs. 120), por lo cual, al tratarse de un trabajador mensual debió percibir el salario generado y el pago del subsidio por el B.P.S. no lo libera al empleador de tal obligación.

F) Por la diferencia generada en la IPD, en cuanto a la liquidación y el rechazo de la partida alimentación.

G) Por el porcentual de los daños y perjuicios preceptivos (10%), cuando de los descuentos por FONASA se desprende tener menor a cargo.

H) Por el amparo de la pretensión de retenciones.

4) Por decreto N° 484/2017 de 5 de abril de 2017, se confirió traslado de la apelación por el término legal (fs. 972), el que fue evacuado por la codemandada UTE de fs. 988 a 990 vto., haciendo lo propio la demandada APR de fs. 1001 a 1015.

5) La representante de la parte demandada APR interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva (fs.973-977 vto.), agraviándose en síntesis por cuanto:

A) La recurrida realiza una errónea aplicación de la normativa vigente y condena al pago de ajustes de Consejos de Salarios (e incidencias en la IPD), sin tener en cuenta el criterio de “neteo” mes a mes. Afirma que según criterio del M.T.S.S. (fs. 68), cuando un empleado percibe su salario en dólares no corresponde aplicar lisa y llanamente los ajustes dispuesto por Consejo de Salarios, sino que corresponde realizar una comparación entre la evolución del salario percibido en dólares y lo que le hubiere correspondido percibir al empleado en pesos uruguayos por aplicación del ajuste a efectos de determinar si realmente corresponde realizar ajuste o no, lo que fue aplicado en las liquidaciones de alternativa agregadas de fs. 137 a 144. Sostiene que si se aplica este criterio se observaría (excluyendo el período transado) que se le pagó en demasía al actor en U$S 1.418 y si se utilizara otro criterio quedaría un eventual saldo a favor del actor en U$S 890,25, que fue lo que la sentencia recogió. Empero entiende que tal suma no corresponde, pues se le pagó en demasía, ya que la explicación que la sentencia no encuentra es que al actor por la evolución del dólar en relación al peso uruguayo en virtud del tipo de cambio, determinó que percibiera un salario mayor al que le hubiera correspondido de haberse aplicado los ajustes de los Consejos de Salarios, lo que hace que la recurrida incurra en errónea aplicación del derecho.

B) En subsidio lo agravia que no se haya tomado en cuenta lo percibido en demasía, solicitando sea descontado del total, lo que arrojaría que no habría crédito a favor del actor.

6) Por decreto N° 506/2017 de 7 de abril de 2017, se confirió traslado de la apelación por el término legal (fs. 979), el que fue evacuado por la parte actora de fs. 993 a 995 vto.

7) Por providencia N° 839/2017 de 5 de junio de 2017, se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación, franqueándose la alzada (fs. 1022).

8) Recibidos los autos en forma por el Tribunal el 9 de agosto de 2017, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la ley 18.847 el 11 de agosto de 2017 (fs. 1032).

CONSIDERANDO:

I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada por los fundamentos que seguidamente se expondrán.

II) El actor se agravia -en puridad- porque la recurrida condenó en forma subsidiaria a U.T.E. y no solidaria, amparó la excepción de transacción parcial, tuvo por buena la liquidación de la parte demandada sobre las diferencias de salario e incidencia amparadas, rechazó la partida alimentación, no condenó al pago del salario del mes de marzo de 2016, fijó el porcentual de los daños y perjuicios preceptivos en un 10% y ordenó la retención peticionada por la demandada.

Tales agravios, se analizarán por separado.

III) Respecto al agravio por la condena subsidiaria de U.T.E. en función de lo dispuesto en el art. 4 de la ley 18.251, el mismo no ha de ser de recibo, ya que la codemandada ejerció el derecho de ser informada, exigiendo la exhibición de la documentación laboral que acredite el cumplimiento de la subcontratista con sus trabajadores por lo que mutó su responsabilidad solidaria en subsidiaria (art. 6 ley citada), actuando con la diligencia de un buen padre de familia, sin perjuicio de la condena al pago de diferencias salariales recogidas en el fallo de primera instancia, que la propia situación de ser remunerado en dólares, lleva a morigerar el control del tercero garante en dicha situación especial.

En cuanto al citado derecho de información, el T.A.T. de 1er. Turno en sentencia DFA-0012-000345/2014 SEF-0012-000192/2014 de fecha 25.6.2014 ha establecido los siguientes conceptos: “…en cuanto al alcance del control, debe decirse, o mejor dicho repetirse que el art. 4 de la ley 18.251 a pesar de que lo rotula como derecho del empresario principal, a la hora de reglamentar las consecuencias de su ejercicio, lo hace funcionar como una carga: siempre va a ser responsable por la utilización de trabajo humano en forma descentralizada, pero si quiere subsidiariedad, que ponga en funcionamiento las herramientas legales para lograrlo.- Cierto es que la ley que se analiza no indica ni cuáles serían los medios apropiados para ejercer el control, ni cuál debería ser su alcance, profundidad o grado de constatación para desplazar la responsabilidad solidaria hacia la subsidiaria. Empero, ello habrá de inferirse de la interpretación contextual de la regla legal insertada en el ordenamiento jurídico todo. En tal sentido, el designio de la disciplina legal de la descentralización empresarial a través de sendas leyes 18.099 y 18.251 consistió no solo en la adaptación de las reglas nacionales para viabilizar el respeto al Convenio Internacional de Trabajo Nº. 181 ratificado por Uruguay en el año 2004, sino, y como fundamento primero y último, para, cumplir el mandato constitucional de protección del trabajo humano. O lo que es lo mismo, para custodiar que las nuevas formas de organización del trabajo...