Sentencia Definitiva nº 183/2017 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 1 de Noviembre de 2017

• Ponente: Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE
• Fecha de Resolución: 1 de Noviembre de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº
• Jueces: Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT,Dr. John PEREZ BRIGNANI
• Importancia: Alta

DFA-0005-000704/2017

SEF-0005-000183/2017

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: Dr. Tabaré Sosa

Ministros Firmantes: Dr. Á.F., Dr. J.P.B. y Dr. Tabaré Sosa

Montevideo, 1 de noviembre de 2017

V I S T O S:

Para definitiva en segunda instancia este juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS siguen T.C., E.C., M.A.M., F.C., A.C. y C.C. contra la ASSE (IUE: 2-25043/15), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia No. 43/17 de 2 de junio de 2017, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dr. A.M. y

R E S U L T A N D O:

I.- La apelada (fs. 347/353), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestima la demanda con costas y costos por su orden.

II.- Contra la misma se alza la parte perdidosa y expresa agravios a fs. 354/361; en síntesis, manifiesta que se valora erróneamente la prueba, ya que a su juicio la menor Z. fallece por error inexcusable de diagnóstico elaborado por una médico general que aún no tenía culminada su formación académica como pediatra y que éste no consultó con un pediatra antes de darle el alta a la menor. Asimismo, que debió realizarse una placa como entiende era de rigor y buena práctica médica, antes de conferir el alta relacionada, dado el cuadro que portaba.

Concluye que la niña fallece producto de las falencias del servicio y su organización, impulsando así la revocatoria del fallo que resiste y el amparo de su demanda.

III.- Se contestaron los agravios (fs. 364/367) y se franqueó la alzada (No. 1268/17 de fecha 7 de agosto de 2017).

IV.- Recibido el proceso en el Tribunal, los autos se giraron a estudio en forma sucesiva y en acuerdo del día de hoy (art. 203.4 in fine y 204.2 C.G.P. –red. Ley 19.090-), por unanimidad de votos se resolvió el dictado de decisión anticipada (art. 200 C.G.P. –red. Ley 19.090-).

C O N S I D E R A N D O:

I.- La Sala irá a la solución revocatoria del fallo resistido y amparará en parte la demanda, en virtud de la fundamentación que subsigue.

II.- La demanda está fundada en error (culpable) de diagnóstico por parte de la Dra. G.J. dentro del hospital P.R. (CHPR), quien a criterio de los pretensores debió tomar recaudo de la presunción de neumonía que ya venía sospechada por la facultativa que en primera instancia vio a la menor en el centro auxiliar de Ciudad de la Costa. Específicamente, señala que de haberse realizado una placa a la niña -radiografía que estaba sugerida por la médica actuante en el centro auxiliar de mención- la neumonía hubiese sido constatada, tratada a tiempo y con probable resultado exitoso (num. 9º, fs. 13 “in fine”).

La demandada controvierte los hechos y niega toda responsabilidad por falta de servicio en el diagnóstico.

III.- En cuanto a la responsabilidad estatal, el marco jurídico aplicable al caso es el que contiene el criterio de la falta de servicio para atribuir responsabilidad subjetiva al Estado (más ampliamente, SAYAGUÉS, Tratado..., t. 1, Ed. 1988, p. 651/652 y 660/661; de la Sala Nos. 192/95, 324/97, 97/98, 10/00, 704/08, 5-101/15 y 84/17, entre muchas otras). La responsabilidad del Estado denunciada en la demanda es calificada por la Sala, en conocido criterio y al igual que la unanimidad de la jurisprudencia y doctrina actuales, como subjetiva, debiendo probarse falta de servicio, esto es, que el servicio no funcionó, que funcionó mal, o tardíamente (recientes Sentencias Nos. 5-58/2013, 5-51/2014, 5-174/2014, 5-41/2016 y 160/16, entre otras, a cuyas extensas fundamentaciones cabe remitirse).

Asimismo, sobre esta responsabilidad, la Sala ha entendido que el art. 24 de la Constitución “...se integra ... con las normas de derecho privado aplicables a la responsabilidad contractual o extracontractual (DE CORES, A.T.X. p. 399 y ss.)” (Nos. 166/11, 5-176/14, 5-41/16, 160/16 y 84/17, entre muchas otras).

IV.- En segundo término, se conceptúa importante la distinción entre la culpa y el error de diagnóstico. Así se ha dicho por el Tribunal (Nos. 188/2001, 5-143/2013 y 105/17, entre muchas otras), en conceptos aplicables al caso: “La culpa es el desajuste con el...