Sentencia Definitiva nº 65/2017 de Juzgado Ldo.civil 19º Tº, 13 de Diciembre de 2017

• Ponente: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Fecha de Resolución: 13 de Diciembre de 2017
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 19º Tº
• Jueces: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Importancia: Alta

Sentencia Nro. 65/2017 IUE 2-53947/2017

Montevideo, 13 de diciembre de 2017.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “TRIAS, SERGIO C/

FONDO NACIONAL DE RECURSOS. AMPARO.”, IUE: 2-53.947/2017.

RESULTANDO:

I) Que de fojas 69 a 79 comparece S.T. promoviendo acción de amparo contra el

FONDO NACIONAL DE RECURSOS, expresando que presenta una pérdida auditiva profunda

del oído derecho, producto de una secuela de cirugía de colesteatoma del año 2009, padeciendo

actualmente la misma patología en su oído izquierdo (no operado), sufriendo una pérdida

auditiva de grado severo, no teniendo otra opción que la utilización de audífonos, indicando su

médico tratante la realización de una intervención quirúrgica debido al riesgo que implican tales

complicaciones en el oído izquierdo.

Se encuentra en una situación compleja que conlleva un alto riesgo para la pérdida completa de

la capacidad auditiva, planteándosele, luego de haber sido evaluadas las diferentes

circunstancias, la colocación de un implante coclear en el oído derecho con el objetivo de

restablecer la audición en el mismo, para luego resolver la situación del oído izquierdo.

Quien trata su patología es el especialista en otorrinolaringología D.A.S., que hace tal

recomendación como única solución para mejorar su calidad de vida.

La institución médica a la que pertenece le comunicó que ni la intervención quirúrgica ni el

implante se encuentran dentro de sus prestaciones, por lo que, habiendo obtenido el implante del

Banco de Previsión Social, necesita ahora la cobertura financiera del procedimiento quirúrgico

necesario para su colocación.

El 27 de octubre de 2017 realiza una petición de carácter urgente ante el Fondo Nacional de

Recursos, quien el 14 de noviembre de 2017 le notifica el rechazo de la cobertura, basándose en

un reglamento interno carente de sustento científico actual.

Señala que tiene 60 años de edad, que anhela seguir desarrollándose como persona y lograr una

mayor independencia de su familia para poder comunicarse, deseando mantenerse como persona

autosuficiente.

Define la hipoacusia, sordera o deficiencia auditiva y describe las características y el

funcionamiento del implante coclear, encontrándose verificada su efectividad para patologías

como la que padece, habiendo tenido audición en su oído derecho hasta el año 2009 (según

aclaración realizada en audiencia del día 11 de diciembre, en pista ratificación a partir del minuto

01:26) y una vía auditiva neurológica probada, estando además dispuesto a someterse al

tratamiento correspondiente luego de la cirugía.

La implantación del dispositivo indicado tiene un alto costo (entre $ 210.000 y $ 260.000 en el

Sanatorio Americano y el Hospital Británico, únicos dos prestadores que brindan sus

instalaciones para las cirugías de implante coclear obtenido por el Banco de Previsión Social),

encontrándose incluidas en las prestaciones protocolizadas a cargo del Fondo Nacional de

Recursos, la cirugía y el post operatorio para niños menores de siete años, careciendo el

accionante de medios económicos para su financiación, ya que percibe un ingreso promedio

mensual nominal de $ 31.000.

Señala que en el caso el amparo procede en virtud de que se busca evitar que se profundice la

lesión de un derecho constitucionalmente protegido como consecuencia de hechos u omisiones

del Fondo Nacional de Recursos, funda su legitimación activa y la legitimación pasiva del

accionado, encontrándose la ilegitimidad manifiesta en la circunstancia de que el Fondo

demandado tiene competencia para determinar su cobertura y no la ejerce, justificándose en

interpretaciones de procedimientos de origen reglamentario y de normativa basada en

información desactualizada, negándose a brindar la cobertura financiera de la cirugía de implante

coclear cuando su eficacia para terminar con la aislación acústica se encuentra comprobada,

lesionándose o amenazándose su derecho a la vida (en sentido amplio) y a la salud, además de

encontrarse vulnerado el principio de igualdad (en la medida que el dispositivo está cubierto para

niños menores de siete años).

Agrega que no existen otros medios eficaces para la protección de sus derechos y que ha

deducido el accionamiento en forma tempestiva.

Adjunta prueba documental, ofrece prueba testimonial, funda el derecho y solicita que se

condene al Fondo Nacional de Recursos a cubrir el costo de la cirugía del implante coclear y

todo aquel material que sea necesario para su implantación, de acuerdo a las indicaciones que

formule el equipo médico tratante, aplicándose sanciones económicas para el caso de

incumplimiento.

II) Que por decreto 3681/2017 (fojas 80) se confirió traslado de la demanda y se convocó a las

partes y al testigo propuesto para la audiencia que se señaló para el día 11 de diciembre del

corriente.

III) Que el día señalado se celebró la audiencia convocada (fojas 94 a 97) a la que

comparecieron las partes, formulándose en dicha audiencia las explicaciones del FONDO

(fojas 89 a 92 y pista de audio identificada NACIONAL DE RECURSOS con el nombre de

“explicaciones del demandado”), quien no controvierte la patología del actor pero se opone a que

el reclamo se deduzca por la vía del amparo por cuanto no se trata de una enfermedad terminal

que comprometa la vida de la persona, no existiendo urgencia, siendo la situación claramente

encausable por otras vías procesales.

Agrega que el costo de la intervención de implante coclear no está incluido dentro de la

cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos (que solo cubre los costos del dispositivo,

su calibración y mantenimiento para personas menores de siete años) encontrándose la normativa

aplicable en la Resolución de la Comisión Honoraria Administradora (tomada al amparo de lo

dispuesto en el inciso 1 del artículo 5 de la Ley 16.343 y en el literal A del artículo 10 de la

misma Ley) contenida en el Acta No. 27/00 apartado II.1.1 de fecha 10 de agosto de 2000.

Señala que en el caso no existe ilegitimidad manifiesta; que es posible intentar la satisfacción de

la pretensión por otras vías (la prevista en el artículo 11 de la Ley 16.343 o el juicio ordinario);

que no existe acción u omisión que afecte los derechos del actor; y que no se ha acreditado que el

Sr. T. carezca de recursos suficientes para asumir el costo de la indicación realizada por el

médico tratante.

Adjunta prueba documental y solicita que se rechace la acción de amparo promovida.

IV) Que en la audiencia indicada (fojas 94 a 97) las partes ratifican sus manifestaciones previas,

se determina el objeto del proceso y de la prueba, admitiéndose la prueba propuesta y

prorrogándose la audiencia para el día 12 de diciembre en virtud de que el testigo propuesto no

compareció (decretos 3732/2017 y 3733/2017 a fojas 96 y 97), diligenciándose en esta última

oportunidad la prueba testimonial y recibiéndose los alegatos, convocándose para la audiencia

del día de la fecha a los efectos del dictado de esta sentencia (decreto 3751/2017 de fojas 101).

CONSIDERANDO:

I) Objeto del proceso.

El objeto del proceso ha quedado establecido en determinar la procedencia y mérito de la

demanda de amparo, esto es, determinar si corresponde condenar al demandado FONDO

NACIONAL DE RECURSOS a brindar la cobertura financiera del procedimiento quirúrgico

para colocar al accionante S.T. un implante coclear en su oído derecho y de todo

otro material que fuera necesario para ello, de acuerdo a lo prescripto por el médico tratante

(fojas 95).

II) Cuestión previa.

Antes de ingresar al fondo del asunto, corresponde relevar si ha caducado o no la

oportunidad para promover este proceso de amparo, atento a que la caducidad constituye un

presupuesto procesal relevable de oficio (artículos 24 numeral 2 y 133.2 del Código General del

Proceso y artículos 4 y 13 de la ley 16.011).

En el caso, corresponde descartar la caducidad por cuanto el comportamiento que el actor

considera manifiestamente ilegítimo (negativa del Fondo Nacional de Recursos de cubrir los

costos de la colocación del implante coclear, lo que, además de haberse acreditado, no ha sido

objeto de controversia) persiste en la actualidad. Esto es, el acto u omisión lesivo tiene

continuidad y actualidad.

En este sentido, esta decisora comparte lo expresado en Sentencia dictada el 24 de

setiembre de 2013 por el Tribunal de Apelaciones Civil de 4º- Turno, donde, en una acción de

amparo pero por medicamentos, se señala que: “… la caducidad no se mide desde la negativa al

suministro del medicamento requerido o desde el ofrecimiento del medicamento no aceptado,

sino que debe computarse tomando en cuenta los derechos involucrados afectados en el caso,

como lo son el Derecho a la Calidad de Vida y de Salud (arts. 7º y 44 de la Constitución) de la

persona cuya protección de derechos (art. 1º de la Ley No. 16.011) se ventila. La posición de la

institución condenada en primera instancia en denegar la medicación recomendada por el

Médico tratante al paciente no nos deja de plantear una realidad actual, por su permanencia y

continuidad, en que la situación de calidad de vida o de salud se conserva en permanente

entredicho o compromiso; por ende estamos hablando de una situación continuamente

inficionada que presupone una conducta persistente y que no ha cesado en su comportamiento.

Así no puede advertirse, a los efectos del art. 4º inc. 2º de la Ley No. 16.011, que el derecho a

accionar por A. haya caducado” (en Base de Jurisprudencia Nacional,

www.portal.poderjudicial.gub.uy).

No obstante lo expresado, si se considerara que el acto o hecho lesivo se configuró al

comunicarse por el Fondo Nacional de Recursos la negativa a cubrir los costos de la colocación

del implante coclear, tampoco...