Sentencia Definitiva nº 1.981/2017 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 20 de Diciembre de 2017

PonenteDr. Eduardo Julio TURELL ARAQUISTAIN
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2017
EmisorSupreme Court of Justice (Uruguay)
JuecesDra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Eduardo Julio TURELL ARAQUISTAIN,Dr. Gustavo Orlando NICASTRO SEOANE
MateriaDerecho Constitucional
ImportanciaAlta

Montevideo, veinte de diciembre de dos mil diecisiete

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA – AMPARO – EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 1 DE LA LEY Nº 18.211 Y ART. 7 INC. 2 DE LA LEY Nº 18.335”, individualizados con el IUE: 2-8094/2017.

RESULTANDO:

I) Según surge de autos a fojas 123 y siguientes se presentó la Sra. AA y dedujo acción de amparo a los efectos de obtener, de parte de la demandada, la provisión del medicamento Fingolimod – Gilenyaf, recetado por su médico neurólogo para el tratamiento de su patología de Esclerosis Múltiple.

Señaló que dicha medicación le fue negada por el Ministerio de Salud Pública por no haber recibido previamente el tratamiento inmunomodulador. Tal extremo radica en que su enfermedad es de tipo agresiva por lo que carece de razón el suministro de Interferon.

El medicamento no se encuentra en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) destacando que desde el año 2010 no se han agregado medicamentos para la Esclerosis Múltiple.

II) Transcurrido el proceso de amparo en primera instancia, culminó con la Sentencia Definitiva No. 24/2017, por la que el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, falló: “I) CONDENAR AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA A SUMINISTRAR A LA ACCIONANTE EL MEDICAMENTO FINGOLIMOD DE ACUERDO A LA INDICACIÓN MÉDICA CORRESPONDIENTE...” (fs. 558-568).

III) Contra dicha sentencia, el Ministerio de Salud Pública interpuso recurso de apelación (fs. 573/577 vto.).

IV) Conferido el traslado a la actora por el término legal, ésta conjuntamente con la evacuación del traslado del recurso de apelación, dedujo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 1 de la Ley No. 18.211 y 7 inciso 2 de la Ley No. 18.335 (fs. 581/592).

En lo medular sostuvo que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley No. 18.335 las instituciones de asistencia médica no están obligadas a suministrar medicamentos que no se encuentren incluidos en el FTM.

La actualización del FTM se viene utilizando como herramienta para negar los medicamentos de alto costo.

Señala el excepcionante que todos los actos ejecutados por el MSP, e invocados como defensa en estas actuaciones, utilizan al espíritu del precepto legal través de su normativa reglamentaria habilitada por las normas cuya constitucionalidad la parte impugna, con la única motivación de retacear el Derecho consagrado en la Constitución.

En forma constante la cartera ministerial elabora su defensa en base a argumentos que derivan de las normas que se solicita se declaren inconstitucionales, las cuales han servido de espíritu y fundamento al MSP para que su normativa reglamentaria sea restrictiva y que además colida con lo preceptuado en la Carta Magna.

Asimismo, sostuvo que la norma atacada vulnera el art. 44 de la Constitución, al no asegurar el acceso de todos los habitantes de la República a los medicamentos necesarios para proteger su salud en caso de enfermedades como las del impetrante.

V) Conferido el traslado de la excepción al Ministerio de Salud Pública, éste lo evacuó, abogando por su rechazo (fs. 601/621 vto.).

VI) Conferida vista al Sr. Fiscal de Corte éste, por los fundamentos expuestos en Dictamen No. 650/2017, señaló que la Fiscalía estaría a lo que la Corporación decidiera (fs. 625/629 vto.).

VII) Por Auto No. 1055/2017, de fecha de 26 de junio de 2017 (fs. 631), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros y autos para sentencia, citadas las partes.

CONSIDERANDO:

I.- La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad desestimará la inconstitucionalidad deducida respecto del artículo 1º de la Ley No. 18.211, y por mayoría conformada por las Dras. E.M. y B.M., así como el redactor, desestimará el excepcionamiento de inconstitucionalidad impetrado respecto del artículo 7 inc. 2º de la Ley No. 18.335.

II.- En cuanto a la impugnación del artículo 1º de la Ley No. 18.211, la Corporación por unanimidad considera que la excepcionante no cumplió con la carga de la fundamentación contenida en el art. 512 del C.G.P.

En efecto, si bien menciona el precepto cuya declaración de inconstitucionalidad pretende en el entendido que vulnera el art. 44 de la Constitución, no especifica en lo más mínimo en qué consistiría dicha colisión, por lo que la inviabilidad de su planteo resulta patente.

III.- En cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del inc. 2º del art. 7 de la Ley No. 18.335, para las Sras. Ministras, Dras. E.M. y B.M., así como para el redactor, corresponde su rechazo, en tanto no vulnera el art. 44 de la Constitución, único fundamento desarrollado en el excepcionamiento deducido, aunque en las respectivas fundamentaciones se observan matices diferenciales.

a) Para la Dra. M., corresponde analizar la alegada transgresión del derecho a la salud consagrado por el artículo 44 de la Constitución y desestimar la pretensión de inconstitucionalidad del art. 7 de la Ley No. 18.335 por los argumentos que se desarrollarán a continuación.

En primer lugar, no se comparten los desarrollos que realizó el Sr. Fiscal de Corte en un anterior dictamen (al cual se remite en el formulado en el presente caso) para concluir en una interpretación de la norma impugnada que, a su criterio, resulta conforme con el artículo 44 de la Constitución.

Del tenor literal de dicha regla, así como de su pacífica aplicación, surge que el derecho al acceso a medicamentos que ella consagra sólo refiere a los que cumplan con el doble requisito de: a) estar autorizados por el Ministerio de Salud Pública; b) e incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM).

El inciso 2º del artículo 7 de la Ley No. 18.335 establece: “Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización”.

La interpretación propuesta es la que surge del propio tenor literal de la norma, por lo que no resulta necesario acudir a su ratio o a la historia fidedigna de su sanción para llegar a una intelección alternativa.

Como se ha expresado en doctrina: “Como enseña JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, no debe olvidarse que las normas del título preliminar del Código Civil no son válidas por sí mismas en materia de interpretación constitucional. De lo contrario se interpretaría la Carta en base a lo que establecen normas de jerarquía inferior.

Aun cuando se admita que, no por estar contenidas en el Código Civil, sino por su contenido, el criterio interpretativo referido es válido en materia constitucional, hay que tener presente que la consulta al espíritu de la norma sólo es aceptable en el caso de textos oscuros. Pero si la letra es clara, no es posible desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” (RISSO FERRAND, M. Derecho Constitucional, Tomo I, Ingranusi Lda., Montevideo, 1996, p. 66).

Por otra parte, aun cuando el argumento no resulte decisivo, la Administración ha dictado la reglamentación atendiendo a tal lectura de la norma.

En definitiva, respecto a la cuestión en análisis, el representante de la Fiscalía General de la Nación realiza este esfuerzo hermenéutico para concluir en una interpretación que considera “conforme con la norma constitucional”, partiendo de otorgarle al artículo 44 de la Constitución un alcance que no tiene.

b) Expresa la citada Ministra que una vez despejado el punto referido a la interpretación de la norma impugnada, corresponde ingresar al mérito de la cuestión debatida en esta causa y que dice relación con la consagración constitucional del derecho a la salud, su contenido y alcance.

Para ello, se partirá de la opinión de H.C.M. en Estudio Constitucional comparado, 1989, Organización Panamericana de la Salud, p. 458 y ss., publicado en la compilación de estudios del autor realizada por C.S. y publicada por La Ley Uruguay, p. 849 y ss.

Sostiene el referido autor: “Si bien el texto constitucional contiene disposiciones como las anteriormente señaladas, no menciona explícitamente un ‘derecho a la salud’. Ello es congruente con la premisa jusfilosófica en que se ubica el constituyente uruguayo, de que los derechos inherentes a la personalidad humana preexisten a su consagración constitucional y son por ende independientes de su mención en la Constitución.

La Constitución no podrá crearlos puesto que rigen independientemente de la voluntad del constituyente, ni suprimirlos, por la misma razón. Se limita a reconocer su existencia y a aplicar a los mismos el sistema de garantías constitucionales correspondiente.

Tampoco se menciona explícitamente en la Constitución uruguaya el derecho a ser protegido en el goce a la salud, ya que el artículo 7 no incluye la palabra ‘salud’ junto a las palabras ‘vida, honor, libertad, trabajo y propiedad’. Esta ausencia debe estudiarse a la luz...

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