Sentencia Definitiva nº 2/2018 de Juzgado Ldo.civil 19º Tº, 6 de Febrero de 2018

• Ponente: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2018
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 19º Tº
• Jueces: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

Sentencia definitiva No. 2/2018

Montevideo, 6 de febrero de 2018.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “DOMINGUEZ, DOLORES C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS. AMPARO.”, IUE: 2-46/2018.

RESULTANDO:

I) Que de fojas 166 a 176 comparece DOLORES DOMINGUEZ promoviendo acción de amparo contra el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, expresando que es paciente del sistema privado de salud, tiene 61 años de edad y presenta una hipoacuasia neurosensorial profunda bilateral progresiva y severa con mínima discriminación del lenguaje con audífonos. En su oído derecho la pérdida de audición es severa y data de muchos años, pudiendo tener ganancia auditiva con su oído izquierdo, lo que ocurrió hasta el año 2017 cuando dejó de discriminar lenguaje y solo escucha ruidos, siendo el izquierdo el oído donde se colocaría el implante que solicita.

Detalla las consecuencias de la patología que padece: dejó de trabajar en el año 2008 con 52 años de edad; vive con su hijo por el riesgo que conlleva vivir sola; no realiza salidas sociales; cuando sale debe hacerlo acompañada; no puede regular el volumen de su voz, por lo que muchas veces grita porque no se escucha; se va auto excluyendo; no ve televisión, ni escucha música, ni va al gimnasio; además de afrontar los riesgos de la vida cotidiana, como cruzar la calle.

Presenta un buen estado general con un buen pronóstico vital pero cada día tiene más dependencia de los demás y se va perdiendo en el silencio.

Indica cuáles son sus ingresos y señala que su afección puede solucionarse con un implante coclear, pero carece de medios económicos suficientes para hacer frente al costo del dispositivo, de la intervención requerida, de los gastos médicos y la calibración, agregando que ni siquiera puede acceder a un préstamo pues con su edad y su patología no se lo otorgan, que el costo total de todos los elementos que componen el tratamiento quirúrgico asciende a U$S 25.000 sin considerar el honorario del equipo médico y las calibraciones posteriores y que el Fondo demandado informa en su página web que el dispositivo que brinda tiene un costo de U$S 16.000.

Explica cómo funciona el implante, dice que está probado en el país que el mismo permite la percepción de los sonidos y el lenguaje, conociéndose su beneficio para los adultos mayores con lenguaje aprendido, y que el tratamiento se realiza con éxito en Uruguay (estando autorizado por el Ministerio de Salud Pública) pero no está incluido dentro de la canasta de productos que la ley obliga a proporcionar a las mutualistas en forma gratuita a sus socios.

El Fondo Nacional de Recursos lo otorga gratuitamente pero para menores de siete años de edad, siendo arbitraria su negativa para personas mayores de esa edad que padecen la misma patología, agregando que para admitir la solicitud el demandado no tiene requisitos de tipo económico, siendo otorgado por el Banco de Previsión Social para los trabajadores activos sin importar su condición económica.

Afirma tener cierta urgencia en efectuarse la cirugía debido a un tema óseo dentro del oído que de progresar impediría la colocación del implante, habiendo sido rechazada su petición formal ante el Fondo Nacional de Recursos con fundamento en disposiciones del año 2000 emanadas de la misma institución, sin sustento técnico ni científico que avale la decisión, y pese a que el PIAS pone el implante coclear a cargo del accionado sin discriminar edad u otra condición (Anexo III del catálogo de prestaciones, ítems 20.96, 20.97, 20.98 y 20.99), cumpliendo así el Estado con garantizar el acceso igualitario a los tratamientos necesarios para la protección de la salud.

Detalla el contexto constitucional y legal que considera adecuado al caso, indicando que se configuran los extremos requeridos para que prospere la acción promovida, no existiendo otros medios administrativos o legales tan eficaces como el amparo para tutelar su derecho a la salud y a la vida, funda su legitimación activa, afirma que el implante reclamado es el único tratamiento recomendado en su caso y funda la legitimación pasiva del demandado, agregando que el informe en el que basa su negativa el Fondo Nacional de Recursos es anterior a la sanción de la Ley 18.211 que estableció el sistema integrado de salud poniendo a cargo de dicho Fondo dentro del PIAS el implante coclear, lo que demuestra que el accionado no actualizó sus protocolos, siendo ilegitimo discriminar por razones de edad a la accionante.

Cita jurisprudencia, reitera que la negativa a financiar su tratamiento constituye un acto manifiestamente ilegítimo que vulnera su derecho a la salud y el principio de igualdad, adjunta prueba documental, ofrece prueba testimonial, funda el derecho y solicita que se condene al Fondo Nacional de Recursos a cubrir todos los costos necesarios (hotelería, honorarios médicos, implante coclear, calibraciones necesarias) para la realización del procedimiento de implante coclear así como todo otro material o gasto que sea necesario para el correcto desarrollo del acto médico y su resultado, en un plazo de 24 horas.

II) Que por decreto 2/2018 (fojas 178) se confirió traslado de la demanda y se convocó a las partes y a los testigos propuestos para la audiencia que se señaló para el día 5 de febrero de 2018.

III) Que el día señalado se celebró la audiencia convocada (fojas 196 a 200) a la que comparecieron las partes, formulándose en dicha audiencia las explicaciones del FONDO NACIONAL DE RECURSOS (fojas 191 a 195 y pista de audio identificada con el nombre de “explicaciones del demandado”), quien no controvierte la patología de la actora pero se opone a que el reclamo se deduzca por la vía del amparo por cuanto no se trata de una enfermedad terminal que comprometa la vida de la persona, no existiendo urgencia, siendo la situación claramente encausable por otras vías procesales.

Agrega que el costo de la intervención de implante coclear no está incluido dentro de la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos (que solo cubre los costos del dispositivo, su calibración y mantenimiento para personas menores de siete años), encontrándose la normativa aplicable en la Resolución de la Comisión Honoraria Administradora (tomada al amparo de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 5 de la Ley 16.343 y en el literal A del artículo 10 de la misma Ley) contenida en el Acta No. 27/00 apartado II.1.1 de fecha 10 de agosto de 2000 (aprobándose la normativa vigente de cobertura financiera de los implantes cocleares para niños de entre 18 meses y 7 años de edad, que luego fue ampliada para niños de todas las edades hasta los 7 años).

Señala que en el caso no existe ilegitimidad manifiesta, que es posible intentar la satisfacción de la pretensión por otras vías (la prevista en el artículo 11 de la Ley 16.343 o el juicio ordinario) y que no existe acción u omisión que afecte los derechos de la actora.

Indica cual es el costo que abona por los dispositivos de implante coclear para pacientes que están bajo su cobertura ($ 435.000 más IVA), adjunta prueba documental y solicita que se rechace la acción de amparo promovida.

IV) Que en la audiencia indicada (fojas 196 a 200) las partes ratifican sus manifestaciones previas, se determina el objeto del proceso y de la prueba, admitiéndose la prueba propuesta y diligenciándose la misma. Acto seguido se reciben los alegatos de las partes, convocándose para la audiencia del día de la fecha a los efectos del dictado de esta sentencia (decreto 70/2018 de fojas 199).

CONSIDERANDO:

I) Objeto del proceso.

El objeto del proceso ha quedado establecido en determinar la procedencia y mérito de la demanda de amparo, esto es, determinar si corresponde condenar al demandado FONDO NACIONAL DE RECURSOS a brindar a la accionante DOLORES DOMINGUEZ un implante coclear para su oído izquierdo y la cobertura financiera del procedimiento quirúrgico para su colocación y de todo otro material o procedimiento que fuera necesario para ello, así como las futuras calibraciones del dispositivo.

II) Cuestión previa.

Antes de ingresar al fondo del asunto, corresponde relevar si ha caducado o no la oportunidad para promover este proceso de amparo, atento a que la caducidad constituye un presupuesto procesal relevable de oficio (artículos 24 numeral 2 y 133.2 del Código General del Proceso y artículos 4 y 13 de la ley 16.011).

En el caso, corresponde descartar la caducidad por cuanto el comportamiento que el actor considera manifiestamente ilegítimo (negativa del Fondo Nacional de Recursos de cubrir los costos de la colocación del implante coclear, lo que, además de haberse acreditado, no ha sido objeto de controversia) persiste en la actualidad. Esto es, el acto u omisión lesivo tiene continuidad y actualidad.

En este sentido, esta decisora comparte lo expresado en Sentencia dictada el 24 de setiembre de 2013 por el Tribunal de Apelaciones Civil de 4º- Turno, donde, en una acción de amparo pero por medicamentos, se...