Sentencia Definitiva nº 6/2018 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 7 de Febrero de 2018

• Ponente: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA-0008-000013/218 SEF 0008-000006/2018

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: Dra. Ma. C.C., Dr. E.E. y Dra. B.T..

Montevideo, 7 de febrero de 2018

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “M.G.M. c/ INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Recursos Tribunal Colegiado - Amparo” (I.U.E. No. 002-056805/2017) , venidos a conocimiento merced a la apelación tramitada desde fs. 114 contra la sentencia No. 3/2018 dictada a fs. 111-113 por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno.

RESULTANDO:

1) La sentencia apelada, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, rechazó la demanda de Amparo promovida a fs. 79-64 v., sin oponer condena especial (esp. fs. 113).

2) Se alza el actor M.H.M.G. contra la decisión de primera instancia, manifestando (fs. 114-119 v.) que el acto administrativo que dispuso no renovar su contratación vulnera inminente y actualmente su Derecho al Trabajo. Entiende que la Administración no tiene ninguna discrecionalidad para no renovar un contrato sin tener una evaluación de rendimiento suficiente. Sostiene que antes de una posible renovación contractual o no, se debe realizar una evaluación; el acto cuya suspensión se solicita no está motivado en evaluación (negativa) alguna. Todas las renovaciones que se hicieron fueron precedidas de una evaluación, coincidiendo con lo que habrían sido las bases del llamado; se hace una evaluación de desempeño para contratar y si es bueno se renueva la contratación. Se considera que el trabajo está bajo la protección de la Ley, y que el tiempo en que el accionante se desempeñó para la Intendencia demandada, atento al principio de realidad, muestra que es funcionario público con los derechos y deberes inherentes a esa calidad. Considera que la no renovación viene de la mano de una sanción ilegítima, cuyo procedimiento administrativo (detonado por denuncias de acoso sexual) no tuvo resolución final.

Solicita se revoque la sentencia, y que suspenda provisoriamente la ejecución de la Resolución de fecha 11 de diciembre de 2017 del Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales de la INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO o INTENDENCIA DE MONTEVIDEO, hasta tanto no se agote la vía recursiva administrativa interpuesta y se presente la acción de nulidad del acto ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

3) Conferido traslado (fs. 120), contesta la INTENDENCIA DE MONTEVIDEO (fs. 125-134 v.) expresando que la parte actora pidió se suspendiera la ejecución del acto administrativo del 11.12.2017 hasta que exista un pronunciamiento del Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre la legalidad de tal resolución administrativa. Considera que la sentencia controvertida realizó una correcta valoración de los hechos y de las pruebas, porque no hubo un hecho u omisión de las autoridades que vulneren un derecho constitucionalmente reconocido con ilegitimidad manifiesta, ostensible o grosera. El actor, quien era contratado y no presupuestado, no era inamovible ni tenía derecho a carrera administrativa, por lo que en uso de facultades legítimas no se le renovó el contrato, lo cual le permite el art. D.105 del Volumen III del Digesto Departamental, y se ejerció la potestad discrecional de no renovar la relación. La no renovación surge porque por permanentes licencias del funcionario no fue posible evaluarlo (169 días de licencia médica). En la demanda se alegó que no se había cumplido con la calificación funcional del último período y si bien se hace mención en este expediente a un procedimiento de acoso sexual laboral contra el accionante contrario, no fue alegado como hecho que sugiriera no renovar el contrato aunque no se conociera cuál sería la resolución final del proceso de acoso en trámite. En la sugerencia de no renovación no se hace referencia al procedimiento administrativo de acoso sexual. Otras vías para la protección del derecho de hecho están en curso, porque se planteó recursos administrativos. Se aboga por la recurrida.

3) Recibidos los autos de conformidad y consolidada la mayoría necesaria para decidir en segunda instancia, se procede a dictar decisión conforme a los arts. 61 y 62 de la Ley No. 15.750 más art. 10 de la Ley No. 16.011 (fs. 135 y siguientes).

CONSIDERANDO:

I) El reclamante M.H.M.G. solicitó a través de una demanda de Amparo (fs. 79-84 v.) la suspensión provisional o cautelar de la resolución del día 11.12.2017 del Director General del Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales de la INTENDENCIA DE MONTEVIDEO o INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO, “ la cual decide no renovar mi contratación para el mismo período, sin ser notificado de evaluación alguna ” (fs. 79 v.). Se admite por el demandante, no obstante, haber interpuesto los recursos administración de reposición y apelación (art. 317 inc. 4º de la Constitución nacional; fs. 58-78 y 79 v.). Se pidió en este A. cautelar “ la suspensión provisoria de la ejecución de la Resolución de fecha 11 de diciembre de 2017 del Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales, hasta tanto no se agote la vía recursiva administrativa interpuesta y se presente la acción de nulidad del acto ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ” (fs. 84 v.).

II) Si bien se hace mención en la requisitoria a “ que se me siguió un procedimiento administrativo, que fuera iniciado en el mes de abril que hasta la fecha no ha sido resuelto ” (fs. 79 v.) y a que “ existiendo aún un procedimiento en trámite cuya resolución se encuentra pendiente, se lo desvincula sin seguirse el procedimiento establecido en las bases del respectivo concurso que dio lugar a su contratación ” (fs. 82 v.), la ilegitimidad manifiesta del acto de la administración emplazada se radicó en que “ no he sido notificado de la respectiva evaluación, desconociendo si se ha dado cumplimiento al requisito establecido por la propia Administración ” (fs. 80) y que la Intendencia demandada “ se apartó del propio procedimiento que estableció, por lo que la no renovación de la respectiva contratación apartándose de su reglamentación, se constituye en acto cuya legitimidad manifiesta amerita la deducción de la presente acción de amparo ” (fs. 81).

Vale decir que independientemente de que hubiera o no un procedimiento administrativo paralelo (ver carpetas de antecedentes administrativos obradas por balduque) contra el reclamante sin resolución y relacionado con eventuales denuncias de acoso sexual, la demanda se fundamenta en hechos diferentes a éste, y fue basada en que el demandante no habría sido sometido a una evaluación de desempeño previamente a decidir si se le recontrataría o no por otro año (“existiendo aún un procedimiento en trámite cuya resolución se encuentra pendiente, se lo desvincula sin seguirse el procedimiento establecidos en las respectivas Bases que regulan su vinculación con la Administración”; fs. 82 v.), con lo que la administración demandada no tenía elementos ni motivación para decidir, como se resolvió, la no recontratación del reclamante M.M. (al menos, no tenía una evaluación negativa que fundamentara el no renovarle el contrato), y esa carencia por tanto ello viciaría de manifiesta ilegitimidad el acto atacado (decisión del Director General del Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales de la INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO del 11.12.2017).

En este sentido, el Tribunal no puede procesar ningún hecho ajeno a los alegados por el actor en su demanda (arts. 197, 198 y 257 del Código General del Proceso; art. 13 de la Ley No. 16.011). Dentro de esta línea que se sigue, se recuerda que en sentencia No. 123/2009 el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno asentó que “ no resulta jurídicamente viable condenar al demandado con fundamento en hechos no alegados por el pretensor ”.

Por tanto no se considerará el hecho introducido en la apelación sobre una presunta desviación o abuso de poder, en cuanto a que la no renovación del contrato habría sido una ilegítima sanción contra denuncias de acoso sexual sobre lo cual no recayó resolución (contra el escrito impugnatorio a fs. 118-118 v.), ya que ese tema no fue planteado en la requisitoria.

Sin perjuicio de lo expuesto volveremos sobre esta temática en el Considerando VII.

III) Surge de obrados y puede historiarse que:

a) Con fecha 20.10.2008 el accionante M.H.M.G. ingresó en la INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO, mediante “ contrato anual sujeto a evaluaciones por rendimiento ” (fs. 16, 23 y 26-27) retroactivo al 29 de setiembre de 2008;

b) También dice el contrato que “ La Administración se reserva la potestad de rescindir el contrato unilateralmente, en caso de que la evaluación sea no satisfactoria ” (fs. 23);

c) El término de contrato (o de cada contratación) vencía al 31 de diciembre de cada año (fs. 23-27);

d) las recontrataciones se fueron haciendo año a año hasta 2017 (fs. 16-33);

e) M.M. fue evaluado positivamente en su desempeño hasta el año 2016 inclusive (fs. 35-49);

f) No es discutido, y exonera de prueba (arts. 137 del Código General del Proceso y 13 de la Ley No. 16.011), que MARTÍNEZ no recibió evaluación de desempeño en el año 2017;

g) En sus recursos administrativos, el reclamante reconoce que “ me encuentro con Certificación médica hasta el 30 de diciembre de 2017 por Trastorno de Ansiedad generalizado ” (fs. 63), surgiendo en ese año para MARTÍNEZ diversas certificaciones con posibilidad ambulatoria (fs. 68-69; actuaciones de los expedientes administrativos de la INTENDENCIA DE MONTEVIDEO Nos....