Sentencia Definitiva nº 391/2017 de Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt, 5 de Marzo de 2018

• Ponente: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ
• Fecha de Resolución: 5 de Marzo de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt
• Jueces: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ,Dra. Maria Rosina ROSSI ALBERT,Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0012-000608/2017 SEF-0012-000391/2017

SENTENCIA DEFINITIVA

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO

RATTIN, JOSE c/ REG S.A. y otros - Recursos Tribunal Colegiado

0516-000006/2017

MINISTRA REDACTORA : DRA. D.M.M..-

MINISTROS FIRMANTES: DRA. D.P.M.M.; DRA. R.R.A.; DR. JULIO POSADA XAVIER.-

MONTEVIDEO 20 DE DICIEMBRE DE 2017.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados “RATTIN, JOSÉ C/ REG S.A. Y OTROS. RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO” (Ficha 0516-000006/2017 ), venidos en apelación del Juzgado Letrado del Trabajo de la Capital de 17mo turno.-

RESULTANDO:

1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y procede a dictar sentencia, alcanzada la mayoría legal correspondiente.-

La sentencia definitiva de primera instancia número 71/2017, de 5 de setiembre de 2017 (Fs. 319 a 338), condenó a la demandada a abonar a la parte actora la suma de $ 904.487, por los rubros horas extra e incidencias, reliquidación de rubros salariales objeto de condena en sentencia definitiva parcial 59/2017, daños y perjuicios preceptivos, multa, reajuste e intereses a agosto de 2017, mas reajuste e intereses hasta su efectivo pago, sin especial condenación.-

A fojas 341 la parte demandada dedujo recurso de apelación agraviándose porque se hizo lugar a las horas extra.-

A fojas 344 la parte actora dedujo recurso de apelación, agraviándose porque no se hizo lugar a las diferencias de salario por diferencia de categoría.-

Por Auto 1400/2017, de 20 de setiembre de 2017, se otorgó traslado de los recursos (Fs. 351).-

A fojas 354 fue evacuado el recurso por la parte actora, abogando por su rechazo.-

Por Auto 1560/2017, de 12 de octubre de 2017, se franqueó la alzada (Fs. 358).-

Llegaron los autos al Tribunal con fecha 17 de noviembre de 2017 (Fs. 364) y con fecha 20 de noviembre de 2017, se fijó fecha para el acuerdo y se pasó a estudio (Fs. 365).-

CONSIDERANDO:

APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.-

1- Si bien la apelación se encuentra en el límite de ser considerada, en la medida que cumple muy escasamente con lo dispuesto por el artículo 17 de la ley 18.572, que exige una crítica fundada de la sentencia, haciendo una interpretación amplia de esa norma, se ingresará a su análisis.-

2 - Sostiene la demandada que la agravia que se hubiera hecho lugar al reclamo de horas extra, atribuyendo a la a quo haber valorado inadecuadamente las declaraciones testimoniales, dado que realizando la valoración que pretende no se habría demostrado el horario extraordinario, en el entendido que, a su juicio, se requiere una prueba fehaciente y acabada de la existencia del horario extraordinario, existiendo, además, una presunción en contra de su realización, derivada del paso del tiempo sin efectuar reclamación alguna, sumando a ello que tampoco correspondía considerar que de las declaraciones surgiera la realización de una hora extra diaria, señalando también que en caso de concederse el reclamo, no es admisible el cálculo global que se hizo sobre una base promedial diaria que no surge demostrada.-

El actor dijo al demandar que el horario no era fijo, indicando la rutina de trabajo que determinaba la existencia de un promedio de 25 a 30 horas extra mensuales (Fs. 69 a 70), indicando también que existía control horario, solicitando se intimara a la demandada a su agregación (Fs. 70 y 73).-

La demandada dijo que nunca hacía horas extra y que cuando las hizo las cobró (Fs. 162), pero no dice cuál era el horario del actor, ni controvierte la afirmación del contrario en cuanto a la existencia de control horario.-

Según surge de la fijación provisoria del objeto del proceso y la prueba y la ordenación de la misma (Fs. 222), la demandada fue intimada tal como lo solicitó la actora, no habiendo cumplido con la referida intimación.-

3 - Según surge de fojas 329, la a quo tuvo en cuenta el incumplimiento de esa intimación, haciendo hincapié en las declaraciones testimoniales que afirmaron que existía, lo que convoca la aplicación del artículo 168 CGP y permite argüir que si efectivamente se hacían horas extra que fueron pagas, como afirmó la accionada, es obvio que debería existir registro que permitiera su pago, por lo cual el incumplimiento de la intimación se transforma en un insumo fundamental a la hora de decidir sobre la existencia de horas extra.-

Si bien la a quo valora la prueba testimonial, también tiene en cuenta la carga probatoria asumida por la accionada al momento de afirmar que existían horas extra abonadas, en tanto ello determina la asunción de la carga de probar el número realizado, mediante la documentación que, según las emergencias de autos, existía, es decir el control horario.-

4 - La escasa crítica de la apelante se circunscribe a señalar que la prueba testimonial no fue valorada correctamente, pero ello descarta analizar, lo que constituyó el fundamento básico de la decisión, es decir el incumplimiento de la carga probatoria asumida por la accionada al momento de plantear una defensa que determinaba que fuera la accionada quien debía aportar la prueba del número de horas extra realizadas y su pago.-

Lo pretendido por la apelante es que algunos de los testigos no pudieron dar cuenta del horario del actor, en base a diversos fundamentos, pero no repara en que, aún descartada íntegramente la prueba testimonial, igualmente el resultado le habría sido adverso, en la medida que no cumplió con la carga que asumió.-

Cuestiona el valor de las declaraciones de algunos testigos, pero no repara en que otros, sobre los que no se expide también demostraron la existencia del horario extraordinario, como por ejemplo M., quien afirmó que el actor ingresaba a las 15 y cuando él se iba a las 22 se quedaba, agregando que el diario nunca cierra antes de las 00 horas (Fs. 275), debiendo verse que el testigo afirmó que no tiene juicio en trámite.-

También igual consideración debe hacerse con respecto a lo expresado por F., quien dijo que el actor se quedaba hasta las 00 o 1 (Fs. 279).-

Sin perjuicio de lo señalado, la demandada no puede pretender demostrar un horario que no alegó, dado que, como se afirmó, al contestar se limitó a decir que el actor no hacía horas extra pero no dijo cuál era su horario, debiendo verse incluso, que los testigos que aporta refieren a un horario distinto al que luce en la planilla de trabajo.-

5 - Contrariamente a lo que pretende el apelante, no es la prueba testimonial la que determina la existencia de horario extraordinario, sino que esta prueba coadyuva a demostrar lo que surge del incumplimiento de la carga asumida por la accionada, por lo que aún en su ausencia, igualmente el resultado habría sido adverso a la accionada, quien no controvirtió la existencia de control horario, pero intimado a su agregación no cumplió con hacerlo, ni alegó tener alguna imposibilidad que justificara su omisión.-

Tal incumplimiento, corroborado por las declaraciones testimoniales correctamente valoradas, así como la escasez de argumentos de la apelante, descartan el agravio deducido, por lo que se confirmará la sentencia en cuanto condenó al pago de horas extra en el número señalado, descontando las que lucen pagas, según los recibos agregados y no impugnados.-

Debe tenerse presente que la demandada pretendió descartar el número de horas extra a que se hizo lugar, por lo que podría entenderse que existía un agravio al respecto, pero sus dichos solo refieren a que no se pudo considerar una hora extra diaria promedial, sin argumentar la causa de tal afirmación, por lo que, en su caso, el agravio no resulta fundado.-

APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA.-

6 - Agravia al actor que no se hiciera lugar al reclamo de diferencias de salario por diferencia de categoría, señalando que, según surge de autos se incorporó como prueba al proceso, la emergente del expediente acordonado del que surge la agregación de diversos laudos en los que no se definen las categorías, habiendo descripto detalladamente en la demanda las tareas que desarrollaba y solicitado oficio al MTSS a los efectos de que fueran agregados los laudos del sector, el que no se agregó antes de la sentencia, lo que no eximía a la a quo de tener en cuenta los convenios colectivos existentes puesto que son normas jurídicas y deben ser aplicados, máxime cuando fueron incorporados en el expediente, agregando que describió las tareas desempeñadas, quedando demostrado que la categoría de editor de edición existe y es parte de los laudos del sector, no habiendo aplicado la a quo esa normativa como correspondía, ni tenido en cuenta la prueba de la que emerge la realización de las actividades indicadas, que lo califican como jefe del sector, debiéndose haber tenido en cuenta que también se demostró que el actor sucedió a N., quien desempeñaba esa tarea anteriormente, todo lo que determinaba que se debería haber utilizado el principio de primacía de la realidad, en tanto fue probado que sus tareas se encuadraban en la de editor de diseño, por ser quien se encarga última instancia del diseño, armado y diagramación del diario, por lo que aboga por la revocatoria de lo decidido al descartar su reclamo de diferencias de salario por diferencia de categoría.-

7- Según surge de la demanda, el actor alegó que a parir de 2012 en los recibos figuraba como jefe de armado y composición, sus tareas correspondían a la de editor de diseño, que es el editor en jefe de la sección de armado, escáner y diagramación, describiendo las...