Sentencia Definitiva nº 35/2018 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 7 de Marzo de 2018

JuezDr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
Fecha07 Marzo 2018
Número de expediente0505-000278/2016
Número de sentencia35/2018

DFA-0010-000178/2018 SEF-0010-000035/2018

Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno.

Ministra redactora: Dra. M.L.B.S..

Ministros firmantes: D.. M.L.B.S., M. delC.D.S.,

A.M.F..

Ministros D.: No.

Montevideo, 7 de marzo de 2018.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “COLLAZO ECHEVERRÍA, WASHINGTON DARÍO C/ MURILLO FERREIRA, P.E. – ACCIÓN DEIMPUGNACIÓN DE RECONOCIMEINTO DE HIJO NATURAL”, IUE 0505-000278/2016, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 50 de fecha 23 de Agosto de 2017, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de San Carlos de Segundo Turno, D.V.E.R..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento se falló “DECLARANDO LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES PROCESALES, DESDE QUE SE CONFIRIÓ TRASLADO DE LA DEMANDA POR DISPOSITIVO Nº 2652/2016 DE FECHA 7/09/2016 (FS. 17), DEBIENDO LA PARTE ACTORA FORMALIZAR LA DEMANDA EN FORMA.”

II) La parte actora a través de su representante judicial interpone a fojas 88/90 vuelto recurso de apelación manifestando en síntesis que la recurrida le agravia al declarar la nulidad de las actuaciones procesales desde el momento en que se confirió traslado de la demanda el 7 de Septiembre de 2016 (fs.17), causando perjuicio al atacar derechos e intereses especialísimos como el derecho a la identidad y el estado civil, manteniendo la filiación del menor L.C. que no se conlleva con la identidad biológica. Que el vicio argüido por la Sede para fundar la recurrida resulta de una errónea aplicación del derecho sustancial como del derecho procesal.

El proveyente erróneamente utiliza como fundamento el art 221 del C.C en la redacción dada por el art 14 de la Ley Nº 19.075 que establece como sujetos pasivos de la acción a la madre y al hijo, norma que no resulta aplicable para el caso de filiación no matrimonial y para acciones derivadas de la filiación no matrimonial, como el caso de autos. Corresponde se regule la acción de impugnación de reconocimiento de hijo no matrimonial por el art 238 del C. Civil. Cita jurisprudencia. Que dicho artículo regula la acción de impugnación de reconocimiento de la filiación no matrimonial, la cual puede tener por objeto la impugnación del título porque no se cumplió para el reconocimiento con las formalidades que la ley prevé o la impugnación de la filiación propiamente dicha por falta de concordancia del emplazamiento legal con la filiación biológica porque el hijo no es hijo de ese hombre o mujer que lo emplazaron como tal.

Asimismo se difiere en cuanto al fundamento procesal de la sentencia y la falta de emplazamiento del menor como fundamento utilizado para sentenciar la nulidad de las actuaciones. Que ha de tenerse presente que la Sede al efectuar el control de la demanda de conformidad con el 119 del CGP arribó a la conclusión de que fue interpuesta en forma y en base a ello ordena el emplazamiento de la Sra. M. confiriéndole traslado de la demanda puesta en su contra, tomando con ello conocimiento el menor de la acción entablada, presentándose su Defensa en tiempo y forma a estar a derecho sin que tampoco observe en la oportunidad la falta de emplazamiento del menor. Que el art 129.2 CGP establece que no existirá nulidad si la forma utilizada ofreciera al emplazado las mismas o más garantías que las que este Código establece. Tampoco podrá reclamarse la nulidad por quien ha comparecido en el proceso sin plantearla dentro de los plazos legalmente establecidos al efecto ni por quien se pruebe que ha tenido conocimiento fehaciente del proceso y omitido reclamar la nulidad dentro del plazo acordado. Cita jurisprudencia señalando que la sola irregularidad del emplazamiento no basta para invalidarlo si no causó verdadero perjuicio a la parte, que dicho daño solo puede concretarse en caso de indefensión, situación que no se aplica al caso de marras. En consecuencia solicita que se revoque la recurrida.

III) La Defensa del menor de autos interpone a fojas 91/93 recurso de apelación señalando que la resistida le agravia en tanto el menor estuvo siempre representado por la dicente, se asumió actitud de expectativa, se evacuó el traslado, se compareció en las audiencias tanto preliminar y complementaria y se estuvo a lo demostrado por una prueba documental y pericial irrefutable como es el estudio de ADN. Se tuvo la misma defensa que hubiera tenido si hubiera sido emplazado en la forma que manifiesta el fallo. Por más que se inicie el proceso de nuevo el resultado del estudio de ADN no va a cambiar.

La resistida vulnera el art 9, 12 y 25 y siguientes del Código de la Niñez y la Adolescencia en tanto no prima el interés superior del niño y se frustra su derecho a la identidad. Asimismo, la declaración de nulidad atenta contra el principio de economía procesal y celeridad, ya que iniciar el proceso nuevamente no asegura llegar a un...

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