Sentencia Definitiva nº 39/2018 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 2 de Abril de 2018

PonenteDra. Mirian MUSI CHIARELLI
Fecha de Resolución 2 de Abril de 2018
EmisorTribunal Apelaciones Familia 2ºt
JuecesDr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Mirian MUSI CHIARELLI,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
MateriaDerecho De Familia
ImportanciaAlta

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Sentencia Nro. DFA-0011-000214/2018 SEF-0011-000039/2018

Ministra Redactora: Dra. M.M.C..

Montevideo, 02 de Abril de 2018.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “R.C., Federico C/ NÁPOLI FERNÁNDEZ, N. - Exhorto Restitución Internacional de Menores de 16 años” IUE 2-34/2018 venidos en apelación de la Sentencia 10 de 28 de Febrero de 2018 (fojas 604 a 646) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 1er. Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. M.R.S.R..

Resultando:

1ro. Por la recurrida se dispuso la desestimatoria de las excepciones opuestas y, en su mérito, se ordenó: a) mantener en todos los términos la restitución internacional de los niños V., F.D., M.I., R.E., F.M., P.L. y F.I.R.N. a la República de Chile, conforme fuera ordenado en forma liminar por auto nro. 18/2018 de 24/12/2017 (a fojas 104); b) condicionar la misma a la acreditación por el requirente o el Estado requirente en el plazo máximo de treinta días del cumplimiento de lo dispuesto en el Considerando XV (esto es, el aporte “...para la familia...” (de) “...una vivienda con características similares a la que moraban en Chile, antes de venir a Uruguay, ya que la finca de calle Los Ceibos 1344 - Comuna de Renca - Región Metropolitana - Chile, debió ser entregada a su propietaria. Dicha vivienda debe estar a disposición con contrato de arrendamiento y ser el garante el padre requirente y asegurar el pago del alquiler y los insumos como luz, agua, saneamiento y proveer la manutención y atención médica para la prole, en forma suficiente, siendo acreditado fehacientemente y vigilado por la autoridad correspondiente que todos estos servicios sean sostenidos en el tiempo, hasta que la Sra. N. pueda insertarse laboralmente si la crianza de los niños lo permite. De ser el Estado el que brinde la vivienda, salud, educación y manutención, deberá hacerlo saber a la Sede. Debe asimismo el progenitor o Estado requirente asegurar el acceso gratuito a asistencia jurídica y psicológica para los miembros de la familia.”); c) todo, con la previsión establecida en los artículos 17 y 21 de la ley 18.895; d) dejar sin efecto, una vez vencido el plazo otorgado sin que se hubiera verificado, el mandamiento de restitución inicial; e) el cese de la cautela de cierre de fronteras dispuesto respecto de los menores de autos, incluyendo a E.R.N., comunicándose y cometiéndose a la Sra. Alguacil de la Sede, en su oportunidad, la entrega de la documentación necesaria a las autoridades correspondientes; f) la devolución de la documentación de la requerida a la misma y la de los menores a la persona en cuya compañía efectuarían el viaje vía aérea, cometiéndose a la Sra. Alguacil de la Sede en su oportunidad. En cuanto a la documentación de E.R.N. se entregaría a quien los padres decidieran conforme se resolviera a dónde viviría; g) la comunicación a la Autoridad Central y a la Sra. Juez de enlace, a sus efectos; h) el establecimiento de los honorarios fictos de la parte demandada en 3 BPC; i) la expedición de testimonios si se solicitaren, se practicaren los desgloses a los que hubiere lugar y, oportunamente, se archivaran las actuaciones; j) todo, sin especial condena en el grado.

2do. La demandada, de fojas 654 a 666 vto., se alzó contra la sentencia dictada e interpuso recurso de apelación.

Como agravio manifestó que la A Quo no ordenó las diligencias necesarias a los efectos de dirimir el conflicto planteado como una verdadera directora del proceso y así poder alcanzar la verdad de los hechos alegados por las partes.

El ordenamiento procesal vigente, específicamente el artículo 139.2 del CGP señala que “la distribución de la carga de la prueba, no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación, conforme a las reglas de la sana crítica de las omisiones o deficiencias de la prueba”, por cuanto y aún en el caso de que no se hubiera producido la prueba necesaria para dar luz al proceso, podría el Juez suplir a las partes y solicitarla.

Este poder discrecional se confiere al juez no solo en consideración a su necesidad de complementar información sino también en función de elegir el medio de prueba que estimare adecuado para la causa, más aún en el caso en que se vean involucrados derechos de menores, donde todo el ordenamiento jurídico le otorga los más amplios poderes inquisitivos, a los efectos de dilucidar los hechos denunciados.

Se condicionó -en atención a la omisión de la A Quo en ordenar las diligencias necesarias a los efectos reseñados- la restitución de los menores a la acreditación por el requirente o el estado requirente, de diferentes acciones.

Jamás se recabó información o pruebas de las condicionantes que se señalaran en el fallo como imponderables, ni requirió prueba alguna antes de pronunciarse sobre la aptitud del progenitor para ejercer la tenencia de los niños en caso de que se confirmara la restitución (por ej., las deficiencias locativas y económicas del padre de los niños para hacerse cargo en forma exclusiva de la manutención de sus hijos).

Jamás en el proceso se solicitó al Estado requirente declaración jurada, estado de cuenta o pago de impuestos de las diferentes empresas que el Sr. R. alegara detentar, como así tampoco se reclamó, frente a la denuncia de que había sido subarrendado el hogar familiar, una inspección ocular del apartamento donde vive en la actualidad y si el mismo puede recibir a los menores.

La A Quo debió, antes de resolver, tomar en consideración todos los informes solicitados y la prueba documental y testimonial ofrecida para requerir, vía autoridad central, la que consideraría pertinente y aclaratoria del proceso y no condicionar un fallo al cumplimiento o no de circunstancias de vida que deberían existir, por razones obvias, en la actualidad.

Fue motivo también de agravio que por decreto 482/2018 se haya permitido la agregación como prueba documental de las declaraciones realizadas ante notario público en la ciudad de Santiago de Chile de los Sres. A., O. y Jorgeras (resolución recurrida por su parte, a fojas 480).

Dicha prueba, aportada en actas notariales, fue guiada y dirigida por F.R., extremo que no advirtió nuevamente la Sede de primer grado. Sin mucho esfuerzo y al analizar tal documentación se desprende que tales declaraciones fueron “generadas” con posterioridad a la presentación de las excepciones y en función, por tanto, de lo que su parte manifestó en su escrito (violencia, mal trato y carencia económica).

La intervención de un notario públicio no garantiza ni logra enervar de forma alguna la posibilidad cierta de que el Sr. R., previo a su intervención, hubiera instruido a los testigos para así obtener una declaración conveniente a su interés, tal como se expresara, un extremo que debió la A Quo tomar en consideración o simplemente analizar extremadamente antes de su incorporación al proceso.

La prueba no puede utilizarse como medio para ocultar o deformar la realidad, para inducir a engaño.

Le agravió que resultare obvio que dicho medio de prueba revistiera carácter de inadmisible, ya que violentó lo dispuesto por el artículo 8 del CGP y fue diligenciada in auditur altera pars e igualmente se dispusiera incorporarlo al proceso.

Correspondía, por tanto, que por lo menos al momento de sentenciar y valorarlo, la A Quo aplicara un criterio de apreciación más riguroso, siguiendo el criterio pacífico de la jurisprudencia.

Asimismo y habiéndose admitido tanto lo informado por el psicólogo de los menores como así también su testimonio -lo que no fue objeto de recurso- agravió que el mismo haya sido absolutamente limitado y coartado por la Decisora de primera instancia (fojas 519 “En este estado no se acepta la pregunta formulada por la defensora de la requerida en mérito a que se considera que el Sr. N. no está declarando como perito...”), no permitiendo a su parte hacer uso de los derechos de defensa y de un adecuado interrogatorio, al tratarse de un técnico y, por tanto, testigo calificado cuyo parecer resultaba absolutamente valioso para el proceso, máxime que una de las excepciones planteadas por su parte fue el riesgo físico y psicológico que podrían correr los menores.

Otro agravio que destacó es que jamás se cumplió con lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 18.895 respecto a que los menores deban ser oídos, circunstancia que solo aconteció respecto de V.R..

No se aplicó la regla general establecida en la ley de restitución que es oír a los menores, dándoles la posibilidad de que se respete su voluntad y que la misma sea evaluada o considerada de forma adecuada y no fuera de contexto.

En este punto es unánime la opinión acerca de la importancia de la voluntad del menor respecto a la cuestión esencial de su retorno o no retorno, siendo decisiva su opinión ante las autoridades competentes.

Es la propia normativa que señala que puede el Juez negarse a ordenar la restitución del menor si se comprueba que el mismo se opone a ello, cuando éste hubiera alcanzado una edad y un grado de madurez en que resultare apropiado tener en cuenta sus opiniones.

En tal sentido el convenio es claro, ya que establece que se deberá atender al menor que, teniendo edad y suficiente grado de madurez, pueda expresar su parecer en el asunto de su residencia definitiva y, si no lo tuviera, la Sede requerirá de especialista para una valoración correcta.

Sólo se entrevistó a dos de los menores (E. y V., resultando que el primero no era alcanzado por el objeto de este proceso por ser mayor de 16 años), y si bien los tres niños más pequeños son bebés, no existe justificación alguna a la omisión de entrevistar a F. (de 8 años), M. (de 6 años) y R. (de 4 años) por parte de la Sra. Juez e, incluso, por parte de la defensora de los mismos, desconociéndose los motivos de tal omisión (ya que no se informaron las razones que las llevaron a prescindir de dicho...

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