Sentencia Definitiva nº 17/2018 de Juzgado Ldo.civil 19º Tº, 9 de Abril de 2018

• Ponente: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Fecha de Resolución: 9 de Abril de 2018
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 19º Tº
• Jueces: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

Sentencia definitiva No. 17/2018

Montevideo, 9 de abril de 2018.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ ASOCIACION ESPAÑOLA Y OTRO. AMPARO.”, IUE: 2-10.662/2018.

RESULTANDO:

I) Que de fojas 79 a 82 y a fojas 85 comparece AA promoviendo acción de amparo contra el GREMCA y la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS, expresando que desde el mes de agosto de 2016 se encuentra afiliada a GREMCA, que fue adquirida por la ASOCIACION ESPAÑOLA, y que desde mediados del año 2017 sufre fuertes dolores de cabeza y en un sector de su rostro, habiéndose concluido, luego de realizársele estudios, que tales dolores eran producto de infecciones generadas por la perforación del tabique nasal que padece, lo que le genera sinusitis crónica severa por la que debe consumir constantemente antibióticos y analgésicos (indicando sus nombres), viéndose cercenada la salud de su sistema digestivo.

Manifiesta que la opinión unánime de los otorrinolaringólogos y cirujanos plásticos que la han examinado es que la única solución es la intervención quirúrgica por medio de la cual se cauterice la cavidad nasal y se cierre la perforación del tabique. No obstante ello, ninguno de los médicos que la han asistido le coordina la operación, indicando los nombres de los especialistas a los que ha sido derivada en los nueve meses que han transcurrido desde que comenzó a tratarse, presentándose constantemente en la emergencia para calmar el dolor, habiendo incluso estado internada para tratar ese dolor y la infección severa que posee en su rostro.

Agrega que la perforación en el tabique nasal se produjo porque durante diez años consumió cocaína, adicción de la que está tratando de salir, siendo culpada de su padecimiento cada vez que pide que le realicen la intervención que solicita, que no tolera más el dolor y que no puede seguir viviendo así, sufriendo todo tipo de discriminación.

Afirma que solicitó la realización de la intervención quirúrgica que reclama a la Dirección Técnica de GREMCA sin éxito ya que la misma se expidió negándosela y que lo único que consiguió fue un pase abierto a internación para analgesia, lo que ocurrió el 12 de marzo de 2018.

Señala que realizó una consulta particular con la cirujana plástica Dra. M. (presidenta de la Asociación de Cirujanos Plásticos del Uruguay), quien la valoró clínicamente y le dijo que su padecimiento era completamente operable y que quien tenía que cubrir la intervención era su asistencial.

De modo que las demandadas restringen, lesionan y amenazan con ilegitimidad manifiesta su derecho a la salud, al resistirse a realizarle la intervención quirúrgica que solucionaría su padecimiento, no existiendo otro medio judicial eficaz para la protección de su derecho, citando jurisprudencia.

Adjunta prueba documental, ofrece prueba testimonial, pide la incorporación de prueba en poder del adversario, prueba pericial y declaración de parte, funda el derecho y solicita que se haga lugar al amparo y se condene a GREMCA y a la ASOCIACION ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS a que en el plazo de 24 horas le realice la intervención quirúrgica a través de la cual se cierre la perforación que padece en su tabique nasal, con imposición de una sanción económica para el caso de incumplimiento.

II) Que por decreto 686/2018 (fojas 86) se confirió traslado de la demanda, se convocó a las partes y al perito designado y se ordenó la citación de los testigos propuestos para la audiencia que se señaló para el día 6 de abril de 2018, ordenándose además la realización de una intimación y estableciéndose el objeto de la pericia dispuesta.

III) Que el día señalado se celebró la audiencia convocada (fojas 224 a 228) a la que comparecieron las partes, formulándose en dicha audiencia las explicaciones de la ASOCIACION ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS (fojas 212 a 215 y pista de audio identificada con el nombre de “explicaciones Asociación Española”), quien alega, en primer lugar, que la acción ha caducado, por cuanto, según surge de la demanda, hace nueve meses que le fue negada a la actora la intervención reclamada, citando jurisprudencia.

Por otra parte, niega tener legitimación pasiva en el caso, ya que su vínculo con GREMCA está dado por un contrato de gerenciamiento y un acuerdo de complementación de servicios, negando haber adquirido a la institución indicada así como estar obligada a brindarle a la actora servicio alguno, no siendo la Sra. AA socia suya.

Finalmente, niega la existencia de su parte y de GREMCA de acto, omisión o hecho alguno con las características exigidas por la ley para que pueda hacerse lugar a la acción de amparo, explicando las razones médicas que descartan la viabilidad de la operación reclamada, negando también que se trate de un caso que requiera urgente solución.

Funda el derecho, adjunta prueba documental y solicita que se desestime la demanda en todos sus términos.

IV) Que en la misma audiencia se formularon las explicaciones GREMCA (fojas 218 a 221 y pista de audio identificada con el nombre de “explicaciones

consumo de cocaína) que impiden la realización de la intervención quirúrgica en el término de veinticuatro horas.

Señala que la historia clínica desmiente la alegada (por la actora) unanimidad de opiniones médicas favorables a la intervención quirúrgica, dando detalles al respecto e indicando que la actora no tiene indicación quirúrgica ya que las probabilidades de complicaciones son muy altas y fundamentalmente porque la paciente no se encuentra en abstinencia, según se consigna en la historia con fecha 23 de noviembre de 2017.

Expone argumentos jurídicos en favor del rechazo de la demanda, niega la existencia de discriminación alguna, adjunta prueba documental, funda el derecho y solicita que se rechace la demanda en todos sus términos.

V) Que también en la audiencia indicada (fojas 224 a 228) las partes ratifican sus manifestaciones previas, se determina el objeto del proceso y de la prueba, admitiéndose la prueba propuesta y diligenciándose la misma, y posteriormente se reciben los alegatos de las partes (fojas 229 y 230), convocándose para la audiencia del día de la fecha a los efectos del dictado de esta sentencia (decreto 761/2018 de fojas 229 y 230).

CONSIDERANDO:

I) Objeto del proceso.

El objeto del proceso ha quedado establecido en determinar la procedencia y mérito de la demanda de amparo, esto es, determinar si corresponde condenar a las demandadas o a alguna de ellas a realizar a la actora la intervención quirúrgica pretendida a los efectos de cerrar la perforación de su tabique nasal.

II) Cuestión previa: la caducidad.

Antes de ingresar al fondo del asunto, corresponde relevar si ha caducado o no la oportunidad para promover este proceso de amparo, atento a que la caducidad constituye un presupuesto procesal relevable de oficio (artículos 24 numeral 2 y 133.2 del Código General del Proceso y artículos 4 y 13 de la ley 16.011) y a que, además, ha sido alegada por una de las demandadas.

En el caso, corresponde descartar la caducidad por cuanto el comportamiento que la actora considera manifiestamente ilegítimo (negativa de GREMCA de practicar una cirugía reparadora en su tabique nasal, lo que, además de haberse acreditado con las declaraciones testimoniales recibidas, no ha sido objeto de controversia) persiste en la actualidad. Esto es, el acto u omisión que se considera lesivo tiene continuidad y actualidad.

En este sentido, esta decisora comparte lo expresado en Sentencia dictada el 24 de setiembre de 2013 por el Tribunal de Apelaciones Civil de 4º- Turno, donde, en una acción de amparo pero por medicamentos, se señala que: “… la caducidad no se mide desde la negativa al suministro del medicamento requerido o desde el ofrecimiento del medicamento no aceptado, sino que debe computarse tomando en cuenta los derechos involucrados afectados en el caso, como lo son el Derecho a la Calidad de Vida y de Salud (arts. 7º y 44 de la Constitución) de la persona cuya protección de derechos (art. 1º de la Ley No. 16.011) se ventila. La posición de la institución condenada en primera instancia en denegar la medicación recomendada por el Médico tratante al paciente no nos deja de plantear una realidad actual, por su permanencia y continuidad, en que la situación de calidad de vida o de salud se conserva en permanente entredicho o compromiso; por ende estamos hablando de una situación continuamente inficionada que presupone una conducta persistente y que no ha cesado en su comportamiento. Así no puede advertirse, a los efectos del art. 4º inc. 2º de la Ley No. 16.011, que el derecho a accionar por A. haya caducado” (en Base de Jurisprudencia Nacional, www.portal.poderjudicial.gub.uy).

No obstante lo expresado, si se considerara que el acto o hecho lesivo se configuró al comunicarse por GREMCA la negativa a realizar la intervención quirúrgica pretendida, tampoco ha operado la caducidad, por cuanto, tal comunicación habría ocurrido el 12 de marzo de 2018...