Sentencia Definitiva nº 10/2018 de Juzgado Ldo.civil 5º Tº, 12 de Abril de 2018

• Fecha de Resolución: 12 de Abril de 2018
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 5º Tº
• Jueces: Dr. Juan Jose BENITEZ CAORSI
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “A.A., M. c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS –Acción de amparo-” I.U.E. 2-11626/2018 :

RESULTANDO:

I. A fojas 21 y ss comparece la actora M.A.A., representada por sus padres, iniciando acción de amparo contra el Fondo Nacional de Recursos.-

II. En síntesis expresa que tiene 17 años, es socio de la Médica Uruguaya, padeciendo una hipoacusia del tipo profunda, estando sorda absolutamente del oído izquierdo, no obteniendo beneficio de los audífonos convencionales. Ha adquirido el lenguaje gracias al beneficio que le reportó el uso de audífonos, no teniendo en la actualidad mayores inconvenientes de comunicación con sus pares, indicándose para mejorar su situación auditiva la implantación del dispositivo implante coclear conforme su médico tratante. Suscribió todos los formularios que le fueron indicados por el médico a fin de realizar el pedido ante el Fondo Nacional de Recursos, el que le fuera denegado, con fecha 8 de marzo de 2018, dado que corresponde su implantación para los niños hasta los 7 años. No existe ninguna razón técnica o científica que avalen la decisión del FNR. Asimismo destaca su derecho constitucional a la salud, siendo el amparo el procedimiento adecuado para tutelar ese derecho. La negativa que surge del informe de financiar el tratamiento, conforma un acto manifiestamente ilegítimo que vulnera su derecho a la vida y salud.-

III. Por auto 572/18 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. La parte demandada consideró que no existe ilegalidad manifiesta en la medida que la normativa regulatoria dispone que el FNR tendrá a su cargo la cobertura financiera del implante coclear únicamente para niños de hasta 7 años de edad. En relación al caso concreto del actor, concluye es posible intentar la satisfacción de la pretensión por otras vías, no existiendo ilegitimidad manifiesta, ya que no hay acción u omisión del FNR que no respete los procedimientos oportunamente establecidos por la normativa aplicable, teniendo el procedimiento del art. 11 de la Ley 16.343, que es un procedimiento ágil. No hay una situación de urgencia ni inminencia que amerite la reclamación o intervención judicial a través del amparo. Finalmente, interpone excepción de falta de legitimación pasiva en cuanto a los costos derivados de la intervención quirúrgica. En ningún caso, incluso los menores de 7 años el FNR ha asumido la cobertura de la intervención quirúrgica.-

IV. Evacuando el traslado de la excepción, la parte actora sostuvo que la intervención quirúrgica para la colocación del implante coclear se encuentra prevista expresamente en el PIAS a cargo del FNR. En casos análogos a éste, la unanimidad de la jurisprudencia así lo ha entendido (fojas 42 vuelto). Habiéndose fijado el objeto del proceso y la prueba, se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios y se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos por la complejidad de la causa litigandi , convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13:25 horas (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).-

CONSIDERANDO:

1- Que a juicio de este sentenciante corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.-

2- El amparo es un medio procesal que tiene por objeto velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales (ESCOBAR FORNOS, I. El amparo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1990, pág. 35). En rigor, se trata de evitar la consumación irreparable del acto reclamado objeto esencial de la acción de amparo, que consiste en la restitución del quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada (FERRER MAC-GREGOR, E. La Acción Constitucional de A. en México y España 2ª edición P., México, 2000, pág. 388).-

3- Como es natural, corresponde examinar la admisibilidad jurídica del proceso de amparo en los obrados. Siguiendo mayoritariamente las consideraciones que acertadamente estableciera VIERA , sucintamente se dirá que el accionamiento procede en virtud de reunirse todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por la disposición legal.-

4- De esta forma, el primer elemento objetivo está dado por la existencia de un acto, hecho u omisión , lo que en los obrados es más que obvio en virtud del acto material consistente en la evaluación negativa de la solicitud para la colocación de un implante coclear (fojas 4).-

5- De igual manera, este hecho material, de modo actual o inminente, lesiona o restringe un derecho del accionante ( VIERA, L.A."font-family: Courier New,monospace;">L. de amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1993, págs. 13 y 14). La actitud de la parte demandada, indefectiblemente es atentatoria del derecho constitucional a la vida y salud protegido por arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional. Ya lo ha dicho con meridiana claridad C.M. , la salud debe ser considerada como un derecho humano inherente a su personalidad, en cuyo caso el derecho a la salud supone un sujeto titular de la obligación correlativa, que puede ser el Estado u otro sujeto. ( C.M., H."font-family: Courier New,monospace;">D. constitucional y administrativo, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 875). Por esta vía, el carácter protector del amparo comprende en su objeto no sólo los derechos individuales en su enumeración clásica, sino también los derechos económicos y sociales. En otras palabras, los derechos fundamentales son los derechos enumerados en el art. 7 de la Constitución, pero se le suman los derechos cívicos, económicos y sociales ya que unos y los otros son inherentes a la personalidad humana (art. 72 de la Constitución), entrañando la perfección propia del ser del hombre ( BRITO, M.R. A. de amparo págs. 99 y 100 en El poder y su control 2ª edición, coordinador A.D.M., Ucudal, Montevideo, 199.).-

6- Tampoco caben dudas acerca que se trata de un accionamiento deducido en tiempo y forma, ya que el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado que el tratamiento no será cubierto por el FNR. De autos, surge que el día 8 de marzo de 2018 el FNR comunica la negativa a la financiación. Por su lado, la demanda fue presentada el día 6 de abril de 2018 (fojas 21 y ss) dentro de los 30 días respectivos.-

7- Con relación a la ilegitimidad manifiesta, ésta debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera, lo que prácticamente se probará de inmediato “in continenti” ( VIERA, L.A."font-family: Courier New,monospace;">L. de amparo cit...pág 17), extremo cumplido dado que la exclusión de la solicitud para la colocación de implante coclear es arbitraria superado el límite de razonabilidad. Sobre esto se volverá en los siguientes párrafos.-

8- En lo que hace al elemento objetivo que más atención nos demanda está dado por la inexistencia de otros medios judiciales y administrativos que permitan obtener el mismo resultado. En efecto, si bien se podría accionar a través de la vía administrativa legislada por el art. 11 de la Ley 16.343, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho ( VIERA, L.A."font-family: Courier New,monospace;">L. de amparo cit..pág 20). Por el mismo camino BIASCO destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora procede el proceso de amparo . Continúa diciendo el autor compatriota que, la mora, demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia ( BIASCO Marino, E. El amparo general en el Uruguay AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). Del mismo modo RIVAS afirma, que si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo ( RIVAS, A.A. El amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). Pone en evidencia el magistral catedrático argentino SAGÜÉS , que no basta, pues que haya una vía procesal (de cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo ( SAGÜÉS, N.P. Derecho Procesal Constitucional III Acción de amparo 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 169). En nuestro país se llega a igual conclusión confirmando la validez de este posicionamiento ya que como dice OCHS , es necesario que el juez del amparo que deriva o remite al demandante a dichas vías, evalúe éstas, practicándoles una mesura de eficacia e idoneidad realista, o sea habrá que atenerse antes que nada a la realidad ( OCHS OLAZÁBAL, D. La acción de amparo 2ª edición FCU, Montevideo, 2001, pág. 77). Por lo que cabe concluir que si bien el amparo es un instrumento de uso residual, negativo, su empleo se debe a la inexistencia de otros medios a fin de obtener el resultado, igualmente se admite o procede, cuando si bien existen otros medios para lograr el mismo resultado, por las circunstancias fácticas son claramente ineficaces, esa situación se parifica a la de la inexistencia de otros medios judiciales o administrativos. En los obrados, resulta necesario un “pronto despacho”, dado que se trata de una adolescente de 17 años, que indudablemente puede ver afectada su currícula por la limitación que padece, extremo que a su vez, descarta la vía del proceso ordinario. De esta...