Sentencia Definitiva nº 102/2018 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 8 de Junio de 2018

• Ponente: Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Fecha de Resolución: 8 de Junio de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

DFA-0010-000580/2018 SEF-0010-000102/2018

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno

Ministra redactora: Dra. M. delC.D.S..

Ministros firmantes: D.. M.L.B.S., M. delC.D.S. y

A.M.F..

Ministro discorde: No

Montevideo, 8 de junio de 2018.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ISLAS, MARTÍN Y OTRA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS - AMPARO ”, IUE 0002-017442/2018, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva Nº 42 de fecha 17/05/2018 (fs. 87/107), dictada por la Sra. Juez Letrada de Familia de 1º Turno, Dra. M.R.S.R..

RESULTANDO:

1.-. Por la sentencia recurrida se falló: “ACÓGESE LA DEMANDA EN TODOS SUS TÉRMINOS, Y EN SU MÉRITO CONDÉNASE AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS A CUBRIR EL COSTO DE LA CIRUGÍA NECESARIA PARA LA COLOCACIÓN DEL IMPLANTE COCLEAR Y TODO EL MATERIAL QUE FUERE NECESARIO PARA SU IMPLANTACIÓN, ASIMISMO EL POST OPERATORIO Y EL TRATAMIENTO DE ADAPTACIÓN DEFINITIVA, DE ACUERDO A LAS INDICACIONES DEL EQUIPO TRATANTE, CON PLAZO DE 48 HORAS A PARTIR DE LA PRESENTE DECISIÓN QUEDE FIRME, BAJO APERCIBIMIENTO DE LA APLICACIÓN DE ASTREINTES CONFORME LO DISPONE LA LEY 16.011.”

2.- La demandada a través de su representante procesal, interpone recurso de apelación (fojas 108/112 vto.), expresando en síntesis que: la recurrida le agravia en cuanto en el caso de autos no se cumplen los preceptos contenidos en los arts. 197 y 198 del CGP. Controvierte lo relativo a la intervención quirúrgica del dispositivo dado que entiende que le FNR no abona los costos del block quirúrgico, insumos, honorarios profesionales de los médicos intervinientes ni materiales de cualquier tipo que sean necesarios para la cirugía.

Desde el año 2000 a la fecha han sido las instituciones de asistencia de los pacientes quienes lo han asumido, siendo de aplicación la teoría del acto propio, hecho que surge probado en referencia al Circulo Católico y el Hospital Británico con la prueba diligenciada. El FNR solo cubrió el costo de las intervenciones condenas de amparo mediante, por lo cual le agravia que la Sede interprete que sea una obligación a cargo de la recurrente, la controversia radica justamente en que no es una obligación impuesta al FNR y que recién en 2017, casi 10 años después de realizado el Decreto que conforma el PIAS se comienza a demandar a esta institución por dicho acto. Es decir que la actitud de usuarios y de los prestadores fue por siempre la de asumir dichos costos, por lo que mal puede exigírsele al FNR tal prestación como puesta a su cargo. No comparte lo expuesto en el Considerando V in fine donde la Sede interpreta que al no ser parte de este juicio el Círculo Católico y el Hospital Británico no sería aplicable dicha teoría. Cita doctrina y jurisprudencia.

Señala además que en la contestación de la demanda se controvierten los aspectos económicos del actor, no quedó probado siendo carga del actor acreditar dichos extremos en la demanda.

Agrega que asimismo en la especie no se configuraron los requisitos para que la acción de amparo prospere al respecto de su representada, en tanto no se acredita la ilegitimidad manifiesta. El referido carácter para ser tal debe aparecer de manera ostensible de la propia naturaleza de las acciones u omisiones imputadas a la contraria, de modo tal que se imponga al conocimiento del Tribunal de forma directa e inmediata y ello no se da en la especie. Entiende que no existe actuación manifiestamente ilegítima del FNR ya que lejos de no estar fundada la negativa de la cobertura de la cirugía solicitada, la misma se fundamenta en la normativa que rige a la fecha.

Sostiene que para que se configuren los requisitos habilitantes del ejercicio de la acción de amparo deben darse los presupuestos de: a) lesión de un derecho fundamental, b) acto, omisión o hecho que ocasiona un daño grave, inminente e irreparable, c) ilegitimidad manifiesta de éste y d) inexistencia de otra vía para evitar el daño.

Que el FNR elabora su normativa siguiendo estrictos criterios, potestad otorgada por la ley 16.343. La misma fue efectuada por Resolución de la CHA contenida en el acto Nº 27/00 apartado II.1.1 de 10/8/2000 que incorporó y aprobó la normativa vigente de cobertura financiera de los dispositivos de implantes cocleares, estableciéndose en la misma entre otras cosas que abarcaría a niños de entre 18 meses y 7 años. Que del informe de la resolución tomada por el FNR surge que el Fondo podrá hacerse cargo de los costos del dispositivo calibración y mantenimiento, la implantación no se encuentra cubierta y que, según el Dr. Haretche la misma deberá asumirse por las instituciones de origen. Al confeccionarse el PIAS (Plan Integrado de Asistencia en Salud) e incluirse la implantación del implante coclear, la cobertura quedó delimitada al Programa antes expuesto y creado por el FNR, por lo cual se financia el dispositivo del Implante Coclear de acuerdo a las condiciones y parámetros mencionados (niños de hasta 7 años). La mención del decreto es genérica y responde a la resolución de la CHA en cuanto corresponde a la cobertura del dispositivo por parte del FNR. Se sabe que las resoluciones de una persona pública no estatal son claramente más flexibles que las normas generales, por lo que de haber incluido una mayor descripción en el ítem del implante eso generaría la imposibilidad de realizar rápidamente cambios ante cualquier modificación resuelta por el FNR, como sucediera este año y hubiera implicado la necesidad de modificar el decreto. El art. 5 de la ley Nº 16343 establece que esa potestad le corresponde al FNR que es quien fija los parámetros mediante los cuales brinda la cobertura. Por su parte el art. 78 de la Ley Nº 18211 de creación del SNIS refiere a que el Fondo mantendrá sus competencias administrativas, las cuales además comprenden la forma de incorporación de lo establecido en la ley Nº 16343. Por ende un decreto posterior del PIAS de octubre de 2008 no puede modificar dicho aspecto. A lo sumo dicho decreto que describe la canasta de prestaciones mínimas obligatorias que los prestadores deben suministrar a sus usuarios serían los factores integrales quienes pueden hacerse cargo de la intervención dado que son las instituciones las obligadas a la cobertura integral de la persona.

Agravia demás el hecho de que la S. no se pronuncie acerca de los otros medios judiciales existentes para impetrar la demanda. El art. 11 de la Ley 16.363 da la posibilidad de recurrir la resolución de esta institución y posteriormente pedir su nulidad ante el TAC que corresponda, así como también existe un proceso ordinario por el cual el actor puede transitar. No se trata de una situación de urgencia ni de inminencia que amerite la reclamación o intervención judicial a través del amparo, por lo que no se configura la hipótesis del art. 1 de la Ley 16011. La situación del paciente es encausable por otras vías procesales pero no por el amparo.

Sostiene que no existió acción u omisión del FNR que afecte los derechos del actor en la medida que se respetan los criterios y procedimientos oportunamente establecidos pro la normativa aplicable.

En consecuencia solicita que se revoque la recurrida.

3.- La parte actora evacua el traslado conferido, fojas 120/123 abogando por la confirmatoria de la recurrida.

En cuanto a la errónea valoración de la prueba y la aplicación del derecho señalada...