Sentencia Definitiva nº 95/2018 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 13 de Junio de 2018

• Ponente: Dra. Mirian MUSI CHIARELLI
• Fecha de Resolución: 13 de Junio de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Mirian MUSI CHIARELLI,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Sentencia Nro. DFA -0011-000542/2018 SEF -011-000095/2018

Ministra Redactora: Dra. M.M.C..

Montevideo, 13 de Junio de 2018.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “C.M, L. y otro C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS - Amparo” IUE 2-15330/2018 venidos en apelación de la Sentencia 70 de 8 de Mayo de 2018 (fojas 115 a 122), dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 3er. Turno, a cargo del Sr. Juez Letrado, Dr. G.N..

Resultando:

1ro. Por la recurrida se hizo lugar a la acción de amparo incoada, ordenando al Fondo Nacional de Recursos la instrumentación de las medidas necesarias para que se proceda a practicar el implante de prótesis coclear de canal múltiple, incluidos todos los costos de internación y del acto quirúrgico, calibración del o los dispositivos, mantenimiento posterior y tratamiento de rehabilitación que sean necesarios al paciente J.A.P.C en el centro de atención sanitaria más adecuado a la naturaleza del acto médico referido, en un plazo que no podría exceder de veinticuatro horas continuas a partir de la notificación de la sentencia, sin especial condena en el grado.

2do. El representante de la demandada, de fojas 123 a 127 vto., se alzó contra la sentencia dictada e interpuso recurso de apelación.

Se padeció una errónea aplicación del derecho así como una equivocada interpretación de la prueba.

No se cumplen los preceptos contenidos en los artículos 197 y 198 del CGP.

Desde el año 2000 a la fecha han sido las Instituciones de Asistencia de los pacientes quienes han asumido (teoría del acto propio) los costos del block quirúrgico, insumos, honorarios profesionales de médicos intervinientes o materiales necesarios para el procedimiento quirúrgico de obrados. El FNR pidió prueba por oficios a los efectos de acreditar lo consignado, lo que fue rechazado por el A Quo. En dicha prueba se pretendía probar que los costos del block quirúrgico así como los insumos, honorarios profesionales y diversos gastos ocasionados por una intervención de las características necesarias para A. fueron abonados por la Institución CAMS y realizados en el Hospital Británico. Se rechazó dicha prueba mediante el decreto 1973/2018, el que fue objeto del recurso de reposición correspondiente en atención a la importancia fundamental de la prueba ofrecida, tendiente y propuesta para acreditar que el FNR nunca asumió ni se hizo cargo de los costos, insumos u honorarios en caso de intervenciones quirúrgicas realizadas a niños (es más y a la fecha, solo el FNR asume dichas erogaciones única y exclusivamente en sentencias judiciales de acciones de amparo). La decisión del rechazo de la prueba ofrecida le agravió dado que limitó su elenco probatorio en un proceso de estas características. Al sostener la aplicación de la “Teoría de los Actos propios” se explica su postura respecto de las acciones tomadas por las mutualistas cuando asumen el costo de las cirugías. El A Quo mantuvo su recurrida por auto 1974/2018.

Le agravió que la Sede de primer grado hubiera interpretado que fuera (lo condenado) una obligación a cargo de su parte, cuando la controversia radica en que ello no es así y que, justamente, recién en el 2017 y casi a diez años de realizado el Decreto que conforma el PIAS se comience a demandar a su representada por dicho acto.

Máxime cuando la actitud de los usuarios y de los prestadores fue, por siempre, la de asumir dichos costos, por lo que mal puede exigírsele al FNR tal prestación como puesta a su cargo.

Citó lo consignado en la contestación a la demanda así como destacada doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.

No se configuraron los requisitos para que la acción de amparo prospere al respecto de su representada.

Ello, por cuanto no se verificó ilegitimidad manifiesta.

El referido carácter, para ser tal, debe aparecer de manera ostensible de la propia naturaleza de las acciones u omisiones imputadas a la contraria, de modo tal que se imponga al conocimiento del Tribunal en forma directa e inmediata, lo que no aconteciera en autos.

No existió una actuación manifiestamente ilegítima del FNR, ya que lejos de no estar fundada la negativa de cobertura de la cirugía solicitada, la misma se fundamentó en la normativa vigente.

El FNR elabora su normativa siguiendo estrictos criterios, potestad otorgada por la ley 16.343. La misma fue efectuada por Resolución de la CHA (identificada con letra B), la cual incorporó y aprobó la normativa vigente de cobertura financiera de los dispositivos de implantes cocleares. En dicha resolución se estableció entre otras cosas, que la cobertura financiera del implante alcanzaría a “niños de 18 meses hasta 7 años de edad”.

El informe que acompaña la resolución tomada por el FNR realizado por el Haretche señala específicamente que su representada podrá hacerse cargo de los costos del dispositivo, calibración y mantenimiento. Ahora bien, resulta claro que la implantación no se encuentra cubierta, refiriendo en aquel momento el profesional citado que: “Las instituciones de origen deberán asumir los costos de internación y el acto quirúrgico, lo cual ya ocurre en muchos casos”.

Al confeccionarse el PIAS (Decreto 568 de 3/10/2008, no existiendo ley como refiriera la actora) e incluirse la implantación del implante coclear, obviamente la cobertura quedó delimitada al Programa ya expuesto y creado por el FNR, por el cual, se financia el dispositivo de Implante Coclear de acuerdo las condiciones y parámetros mencionados (niños de hasta siete años). Es decir que y cuando se hace referencia en dicho listado a la cobertura del FNR, la misma debe ser entendida como circunscripta a los límites y criterios técnicos delimitantes previamente señalados. Máxime, cuando la cobertura del FNR para estos implantes ya estaba definida previamente a la elaboración del mencionado listado.

La mención del decreto es genérica y responde a la resolución de la CHA (contenida en el Acta 27/00, apartado II 1.1. de 10/8/2000) en cuanto corresponde a la cobertura del dispositivo por parte del FNR. Es sabido que las resoluciones de una persona pública no estatal son claramente más flexibles que las normas generales, por lo que y de haber incluido una mayor descripción en el ítem del implante eso generaría la imposibilidad de realizar rápidamente cambios ante cualquier modificación resuelta por el FNR, como sucediera este año, y hubiera implicado la necesidad de modificar el decreto.

El art. 5 de la ley 16.343 establece que esta potestad corresponde al FNR, quien fija los parámetros mediante los cuales brinda la cobertura.

El artículo 78 de la ley 18.211 de creación del SNIS refiere que el FNR mantendrá sus competencias administrativas, las que comprenden la forma de incorporación de lo establecido en la ley 16.343.

De tal manera que un decreto posterior (el de PIAS) de octubre de 2008 no puede modificar este aspecto, establecido por una norma de mayor jerarquía (Ley 16.343).

A lo sumo y dado que el Decreto de Octubre de 2008 lo que describe es la canasta de prestaciones mínimas obligatorias que los prestadores deben suministrar a sus usuarios, serían los efectores integrales quienes pueden hacerse cargo de la intervención, dado que son las instituciones las obligadas a la cobertura integral de la persona. Y son justamente éstas, las que antes y después del Decreto mencionado han financiado en la mayoría de los casos las cirugías como la impetrada. Pero el FNR no, puesto que la normativa que lo circunscribe no le permite tener mínimos ni arbitrariedad posible. Determinada una cobertura, la misma es otorgada a todos los usuarios en las condiciones requeridas por las pautas o normativa realizada a tales efectos, con el apoyo normativo legítimo correspondiente.

Adujo que es posible el intentar la satisfacción de la pretensión por otras vías. La Sede de primer grado no se pronunció respecto de los otros medios judiciales existentes para impetrar la demanda, lo que también fue motivo de agravio.

El artículo...