Sentencia Definitiva nº 132/2018 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 1 de Agosto de 2018

• Juez: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ,Dra. Mirian MUSI CHIARELLI
• Fecha: 01 Agosto 2018
• Número de expediente: 526-12/2014
• Número de sentencia: 132/2018

Sentencia Nro. DFA-0011-000733/2018 SEF-0011-000132/2018

Ministra Redactora: Dra. M.M.C..

Montevideo, 1º de Agosto de 2018.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “A.T., A.X.C.R.Q., J. - Pérdida de Patria Potestad” IUE 0526-000012/2014 venidos en apelación de la Sentencia 205 de 20 de Noviembre de 2017 (fojas 348 a 371) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Atlántida de 2do. Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. L.S..

Resultando:

1ro. Por la recurrida se desestimó la demanda en todos sus términos, sin especial condena en el grado.

2do. La actora, de fojas 381 a 394 vto., se alzó contra la sentencia dictada e interpuso recurso de apelación.

Como agravio manifestó que se incurrió en un error in iudicando que fincó básicamente en una equivocada apreciación e interpretación del derecho, así como una errónea apreciación de la prueba como elemento convictivo allegado a la causa.

Agravió a la recurrente que se hubiera resuelto rechazar la demanda de pérdida de la patria potestad centrando el análisis sólo en dos de las cuatro causales concurrentes esgrimidas acumulativamente al tiempo de fundamentar la pretensión incoada y de introducir una nova facta, respectivamente.

Surgió de todo el libelo introductorio a la litis y lo expresamente manifestado en el numeral 21 del capítulo de hechos que ya en ese entonces eran tres causales concurrentes esgrimidas acumulativamente: “...se entiende que se trata de costumbres depravadas, malos tratamientos y abandono de los deberes de vigilancia, cuidado y protección por parte del demandado. Por lo tanto corresponderá analizar cada una de las mismas, a efectos de dirimir la configuracion de una sola de ellas, de dos o de las tres.”. A su vez y por sentencia interlocutoria 1477/2015 de 26/03/2015 se resolvió hacer lugar a la nova facta y, así, el abandono a los deberes inherentes a la patria potestad por el plazo mayor de un año se incorporó a la litis como la cuarta causal de pérdida de la patria potestad por su vinculación causal directa con la pretensión incoada e influencia sobre el derecho invocado.

Sin embargo, la A Quo limitó su consideración exclusivamente a alguna de las causales, sin ingresar a las restantes. De la atenta lectura de la impugnada surge que de los siete considerandos que la componen, los primeros cinco se relacionan con citas de doctrina y jurisprudencia que puntualizan tanto el instituto de la patria potestad, como la legitimación activa-pasiva en el accionamiento, en tanto el séptimo es de rigor y estilo, abocándose en un solo considerando que se identifica con el número seis, a expresar los argumentos que la condujeron al rechazo de la demanda.

Solicitó al Tribunal que no solo se expida respecto de los agravios que expondrá y que hacen a las dos causales sobre las cuales la impugnada concentró su labor impugnativa, sino también se manifieste respecto de las restantes causales que integraron el objeto de obrados y poseen aptitud propia y suficiente para provocar la pérdida de la patria potestad, más allá que quedaran sin resolverse en la primera instancia.

Causó agravio que el pilar fundante de la impugnada lo constituyera el desconocimiento al abuso sexual al que fuera sometida E.. Existe en ello un error in iudicando que fincó en el propio juzgamiento de la cuestión: la A Quo optó por definir la situación como: “E. no se encontraba bien, algo la estaba afectando y eso se traslucía en su actuar”. Resulta inadmisible que se sostuviera que a E. “algo” le estuviera afectando. A dicha conclusión se arribó mediante la incorrecta valoración del cúmulo probatorio allegado a la causa, pues el mismo, valorado de acuerdo a derecho, impediría el poder afirmar legítimamente que a E. le afectó cualquier cosa indeterminada cuando y en realidad la afectación de la niña obedeció a haber sido expuesta a conductas sexuales abusivas, o lo que es lo mismo, a una situación de abuso sexual. En idéntico sentido corresponde expresarse respecto de otros pasajes del mismo considerando seis, donde la A Quo afirmó que “se ha descartado en los informes, que la niña denote indicios de haber sufrido abuso sexual por parte de su padre. Los profesionales intervinientes han sido contestes en ello”, cuando y en realidad todos los profesionales describieron uno a uno los indicadores de abuso sexual presentes en la niña, y además, ninguno de ellos descartó absolutamente nada respecto de que la conducta abusiva hubiera sido ejecutada por su padre; la perito concluyó que la niña estuvo expuesta a conductas sexuales “más allá de lo que la misma llegó a verbalizar”, en tanto la Lic. D. sostuvo “en mi presencia no hizo referencia a abuso por parte del padre, no quiere decir que no existiera porque a veces no sale de los niños, se necesita más tiempo”.

Exactamente lo mismo sucedió cuando se consideró que respecto de las conductas sexuales “no pueden catalogarse de abuso sexual, tal como lo manifiestan los profesionales”, cuando en realidad todos los profesionales tratantes de E. fueron contestes en señalar y definir las conductas sexuales abusivas a las que fuera expuesta la niña por parte de su primo como un abuso sexual, destacando el impacto negativo que tuvieron en ella.

Hasta el propio Dr. G.R. (con toda la limitación conceptual y profesional que claramente expuso respecto a dicha temática) calificó el hecho como un “juego sexual abusivo”, detallando el porqué lo calificó de esa manera.

En este aspecto, se resaltó:

1. el tipo de análisis parcial que la A Quo realizó respecto de la pericia de abril de 2012 elaborada por la Lic. M.O.. La decisora de primer grado se centró en aspectos puntuales que la perito aconsejó hace más de cinco años respecto de los adultos progenitores. Existió una valoración de la prueba con un marcado énfasis adultocéntrico, al punto tal de tomar la pericia para un análisis argumentativo que refiere al padre y a la madre, reparando exclusivamente en aquellos aspectos y desconociendo de modo total y absoluto las conclusiones inequívocas respecto al abuso sexual de la niña al tiempo de estar al cuidado de su padre. La pericia rescató verbalizaciones de E., tales como “dormía con mi papá”. Era la cama mía y de mi papá”; “J. quiere que le bese el pene...ese es el problema. Y le dije que no quería, no”; “no es con mi primo”; “me pasó otras veces...que le diera besos en el pito”. La profesional concluyó que la niña estuvo expuesta a conductas sexuales, más allá de lo que la misma logró verbalizar, observando durante la pericia varias de las conductas que cotidianamente como familia se aprecian por la recurrente.

   Asimismo, surgió de la prueba que “existen indicadores específicos de que el acontecimiento haya sido de orden sexual: mayor conocimiento de esta temática para lo esperado en su edad, conductas erotizadas (hiperexcitación, excesivo acercamiento físico, balanceos corporales), signos de percepciones sensoriales en su relato y un registro somático identificable en sus representaciones gráficas”.

2. al analizar los elementos aportados por la M.P.M., quien conoció a E. desde el mes de su nacimiento, la A Quo se centró exclusivamente en su declaración testimonial referida a que: “...en ninguna ocasión recomendé a la Sra. A.A.T. suspender el régimen de visitas que extrajudicialmente había acordado con el Sr. J.R.Q. respecto a la menor E.R.A.”, punto que si bien no era central, se lo expone a efectos de evidenciar en primer término la insistencia en el análisis adultocéntrico como si estos obrados refirieran a un tipo de proceso distinto que no involucrara a E..

   En segundo término, por la decontextualización absoluta de la declaración brindada, dado que en la misma audiencia la Dra. M.S.M. al tiempo de ser repreguntada por su parte y de serle exhibido el informe de fecha 8/6/2012, expresamente manifestó “...es mi informe, esto es del 2012, mantengo lo que dice ahí, reconozco el documento como propio, me refrescó bastante la memoria. No me acordaba del tipo de violencia doméstica. Teniendo en cuenta el caudal de niños que atiendo es posible que no recuerde el detalle lo de los niños, hace unos años de esto, no recordaba haberlo pasaado al equipo de violencia de Mucam, hace años que no veo a esta niña”. Y al ser repreguntada por la A Quo, agregó: “...la madre reitera que yo le dije que no la viera, basándome en este informe que me refresca la memoria, si la situación ocurriera en visitas como parece, yo capaz que le dije que evaluara se tuviera en cuenta, no que se suspendiera si la niña la pasaba bien, y el fin de semana que pasaba con el padre teníamos todo el retroceso en la conducta de E. es probable que le dijera que teníamos que evaluar”.

   No sólo se descontextualizó la declaración de la Médica Pediatra, sino que además ni siquiera se consideró su informe traído a obrados también como prueba trasladada, donde se plasmó que hubo elementos en su historial clínico que llevaron a concluir por parte de la profesional que la niña fue objeto de abuso sexual, más allá de que no se hubieran encontrado elementos en lo físico (“hay elementos que llevan a pensar en ello, dado que excede la capacidad de imaginación de una niña de cuatro años”).

3. la A Quo prescindió de manera absoluta del aporte de la Psic. V.D. quien integró el equipo de profesionales que asistió en un primer momento a E. cuando la niña logró romper el silencio respecto del abuso sexual. De la testimonial en traslado y producida en expediente IUE 485-437/2012, surgió que la Lic. D. declaró: “la niña manifestaba ansiedad, miedo, la niña relató el episodio de abuso por parte del primo, recuerdo que ella dijo que esto había pasado cuando había ido de visita a la casa del papá en la casa de la abuela paterna y que el primo le pedía que le besara el pene, es fue lo que yo trabajé con ella, siempre hay que creerle a los niños”; agregando “los juegos exploratorios sexual son normales pero en este caso era algo más para mí, el niño era más grande no es...