Sentencia Definitiva nº 81/2018 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 2 de Agosto de 2018

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 2 de Agosto de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Media

DFA-0008-000193/2018 SEF 0008-000081/2018

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. M.C.C., B.T. y Á.F..

Montevideo, 2 de agosto de 2018.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “R.B., JUAN C/ MSP – AMPARO”. IUE 2-20720/2018, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA contra la sentencia definitiva de primera instancia Número 56/2018 de fecha 5 de julio 2018, que luce a fs. 249/256, dictada por la Sra. Jueza de Feria Dra. A.M.. Bello, desde el despacho del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Adeministrativo de 4º turno.

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acompasarse en general a las resultancias de autos, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado – Ministerio de Salud Pública a suministrar a la parte actora el medicamento FINGOLIMOD-GILENYA por el período que dure el tratamiento de acuerdo a las indicaciones médicas, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 9 Lit. C de la Ley 16.011. Dispuso asimismo en el fallo: “el MSP, sin dilaciones, deberá cumplir la sentencia en un plazo no mayor de 24 hs a partir del dictado de la presente decisión. Para el caso de suspenderse el tratamiento, la parte actora deberá informar a la Sede. Todo sin especial condenación”.

2) Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, quien interpuso recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a las disposiciones de la Ley 16.011, solicitando la revocatoria de la decisión recaida, según surge de fs. 257/259.

Al expresar agravios, manifestó el apelante, en lo medular, que el M.S.P. no es un organismo financiador de medicamentos a la población, ni está entre sus cometidos dicha tarea, ya que su función es legislar en materia sanitaria. La cual cumple actualizando en FTM y realizando políticas sanitarias para el bienestar de toda la población en su conjunto. Quien tiene la función de proporcionar medicamentos a la población, es el FNR, ya que fue creado con esa finalidad, pero no fue demandado en autos por el actor, por razones que desconocen.

Expresa asimismo que el hecho que un medicamento se encuentre aprobado, no significa que deba integrar el FTM, ya que en el caso particular que nos ocupa, no ha sido incluido aún por no haberse dado las condiciones técnico científicas para ello. El hecho que el mencionado medicamento se encuentre registrado por el laboratorio ante el MSP, por sí solo, no implica la necesaria u obligatoria introducción en el FTM, aunque posibilite o facilite a los médicos indicarlos y a los pacientes consumirlos.

A. también al apelante, que la sentencia condene a proporcionar el medicamento FINGOLIMOD-GYLENYA, es decir, se especifica un determinado nombre comercial. G. es el nombre comercial y es suministrado por el Laboratorio Novartis. Ello contraviene lo dispuesto por el Decreto Nª 265/2006 y el art. 7 de la Ley 18.211.

Asimismo le agravia el plazo concedido para cumplir con la condena, de 24 horas, por lo exiguo; y que no resulta razonable en atención al plazo que ha insumido la tramitación del presente proceso de amparo, iniciado el 28 de mayo 2018.

Entiende que al no estar en peligro la vida del actor, - lo cual la sentencia recoge en el CONSIDERANDO 4 - no se configurarían los requisitos de la acción de amparo; no habiendo incurrido el M.S.P., por otra parte, en ninguna omisión en lo que respecta a lo establecido en la Constitución o la ley.

Solicita que en definitiva, se revoque en alzada, la sentencia definitiva dictada.

3) Conferido traslado del recurso entablado, a fs. 262/266 es evacuado en tiempo la parte actora, quien contesta los agravios introducidos y aboga por el mantenimiento de la decisión recaída.

A fs. 267 fue concedida la apelación, ordenándose la elevación de los autos, previa designación de turno para al alzada.

El expediente fue recepcionado en este Colegiado, en fecha 30 julio 2018 (fs. 271). En mérito a la desintegración del Cuerpo, con motivo de la licencia concedida al Sr. M.. Dr. E.E., se procedió a la correspondiente diligencia de sorteo, (fs. 272), recayendo la suerte en el Sr. M.. Dr. Á.F., conformándose entonces el número de voluntades requerido legalmente para el dictado de sentencia definitiva; (art. 61 inc.l Ley 15.750); disponiéndose en el acuerdo el dictado de la decisión en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N° 19.090).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión -art. 61 inc. 1 Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia.

II) EL PROCESO DE AMPARO.EL DERECHO A LA SALUD.

De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de A., deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el A. o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de A. Edic. IDEA págs. 15 y ss.; S., Acción de A. págs. 166 y ss).

En consonancia con esto, el art. 2º de la Ley No. 16.011, establece: “La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho…”.

El derecho a la salud, por su parte, integra el elenco de los Derechos económicos, sociales y políticos, - DESC - a los cuales la Convención Interamericana de DDHH dedica el solitario art. 26 del Capítulo III. Esta norma consagra el compromiso de los Estados a adoptar las medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

La remisión contenida en la norma, al decir de Courtis, permite sostener que el art. 26 comprende el derecho a la salud, de acuerdo al art. 34 de la Carta de la OEA, que incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la “defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica”. (ob. cit., C.C., pág. 668).

Al retornar al plano nacional, nos encontramos con el art. 44 de la Constitución, incorporado en el año 1934, que establece:

“El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.

Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes” .

Como vemos, el derecho a la salud en forma concreta y precisa, como tal, no se encuentra regulado en nuestra Constitución.

A pesar de ello, existe consenso doctrinario en considerarlo...