Sentencia Definitiva nº 133/2018 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 1 de Agosto de 2018

• Juez: Dra. Mirian MUSI CHIARELLI,Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Número de expediente: 2-18817/2014
• Fecha: 01 Agosto 2018
• Número de sentencia: 133/2018

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Sentencia Nro. DFA-0011-000734/2018 SEF-0011-000133/2018

Ministra Redactora: Dra. M.M.C..

Montevideo, 1º de Agosto de 2018.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “M.M., M. - Impugnación de Reconocimiento de Hijo Natural” IUE 0002-018817/2014 venidos en apelación de la Sentencia 187 de 14 de Diciembre de 2017 (fojas 119 a 129) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Octavo Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. R.C.P.M..

Resultando:

1ro. Por la recurrida se desestimó la demanda, sin especial condena en el grado.

2do. El representante del Sr. M.M.M., de fojas 130 a 136, se alzó contra la sentencia dictada e interpuso recurso de apelación.

Como agravio manifestó que se desestimó la demanda en mérito a los mismos fundamentos por los cuales la rechazara la anterior titular de la Sede de primer grado y habiéndose revocado por esta S., tal y como surge de autos.

En efecto, la Sentencia dictada el 15/4/2015 estableció claramente la legitimación del actor para instaurar la demanda, pero específicamente para producir prueba de la que pudiera ocurrir la veracidad o no de los hechos esgrimidos por las partes, en tanto Doctrina y Jurisprudencia entienden que la acción prospera en tanto la presunción de paternidad del reconocimiento cae ante la prueba en contrario, y justamente en autos la prueba en contra de tal presunción es concluyente e irrefutable, no habiéndose impugnado la producida en obrados por ninguna de las partes.

Es dable preguntarse qué sentido tenía tramitar estos autos si desde el inicio se mantiene una posición más allá de la prueba diligenciada en obrados.

Destacó que los fundamentos de la recurrida fueron los mismos que esgrimiera la anterior titular de la Sede para el rechazo in limine de la demanda y por ello entendió la alzada que hubo prejuzgamiento. Sin embargo, tramitado el procedimiento y diligenciada la prueba esta fue desestimada prácticamente como si no hubiera existido probanza alguna.

En ese sentido, causó agravio lo que consideró una incorrecta valoración de la prueba.

En primer lugar, porque diligenciado el examen de ADN a fojas 103, éste comprobó que el actor no es el padre biológico de la adolescente, tal como fuera reconocido por ambas partes.

Así, la referida sentencia del Tribunal expresó que la demanda procedía “d) más aún cuando subyacente el interés tuitivo, prevalente y superior del menor de autos (el derecho a su propia identidad) pueda este ser menoscabado posicionándose en un estado civil en que artificialmente la relación paterno filial se halla desvinculada de la verdad biológica”. Es decir que a criterio del Tribunal de Apelaciones hay una relevancia jurídica de la verdad biológica que debe preservarse.

Desde el punto de vista social, la impugnada también le agravió ya que se fundamentó básicamente en el hecho de que no es interés de la menor la prosperidad de la acción. Sin embargo lo que surge de autos es que no es el interés de la menor continuar relación filial alguna y que no solo está en conocimiento de que el actor no es su padre, sino que ella no lo siente así, ni se presenta ante terceros como hija del actor. Tan es así que ni siquiera utiliza el apellido, sino que usa el apellido de su madre. Entonces y claramente no es objeto de este proceso la voluntad de la menor sobre la prosperidad de la acción.

Lo que sí se debe tener en cuenta cuál es la voluntad de la adolescente respecto a la paternidad o no del actor, aún cuando no fuera la biológica. Y lo que quedó probado es que la adolescente no lo reconoce como tal en ninguno de sus ámbitos y ni siquiera utiliza su apellido, usando un apellido que en definitiva y de confirmarse la impugnada sería falso.

De esta forma no solo se mantiene un estado civil que claramente la adolescente no quiere, sino que se afecta la seguridad jurídica en tanto y más allá de la verdad biológica, tampoco frente a terceros se presenta como X.M.. Ello quedó probado en autos, tal como fue declarado por el testigo J.H.P. a fojas 100.

Si la adolescente y los terceros entienden que su estado civil no es el de hija del actor, y ello fue probado en autos, entonces ese es el estado civil verdadero y cuya formalización corresponde.

Ello importa en autos cuando ha quedado probado que la identidad pretendida por la adolescente no es la de hija de M.M., hecho que debió valorarse para hacer lugar a la demanda de autos.

Más allá de la contundente prueba obrante en autos, la sentencia basó su fundamento en la teoría de los actos propios al igual que lo hizo su antecesora, pero en contradicción con lo sostenido por la Doctrina y Jurisprudencia mayoritarias.

Así el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno en Sentencia nro. 341/2016 de fecha 12/10/2016 entendió que: “En vistas a las pruebas de ADN realizadas, cabe revocar la sentencia que desestimó la demanda de desconocimiento de paternidad y declarar la nulidad del reconocimiento efectuado por el actor, no siendo aplicable la doctrina de la responsabilidad por los actos propios, porque la voluntad de los particulares no se halla involucrada en la validez del acto de reconocimiento de un hijo natural, y por la misma razón no resulta necesario que el consentimiento para el acto de reconocimiento haya sido viciado para que pueda ser anulado...”

En consecuencia, tampoco es relevante en estos autos que no existiera un vicio del consentimiento en tanto ello no fue invocado por ninguna de las partes.

Es más, debió tenerse presente que no se trató de reconocimiento sin conocimiento de la madre sino que ésta estuvo de acuerdo, aún cuando estaba tramitando una investigación de paternidad contra otra persona, tal como surgiera del IUE 43-710/2002.

La Sentencia citada profundizó el análisis citando Doctrina de gran prestigio y estableciendo: “Ha de verse seguidamente, que en primer lugar; no es de aplicación la doctrina de la responsabilidad por los actos propios, porque la voluntad de los particulares no se halla involucrada en la validez del acto de reconocimiento de un hijo natural; por la misma razón no resulta necesario que el consentimiento para el acto de reconocimiento haya sido viciado para que pueda ser anulado.

Así, como expresa la Doctrina: “…el reconocimiento expreso es un acto jurídico, unilateral y solemne por medio del cual el reconociente, emplaza en el estado civil de hijo natural a una persona que de él desciende. Antes del reconocimiento existe entre el reconociente y el reconocido tan solo un lazo biológico, que constituye un presupuesto necesario de dicho reconocimiento. En virtud del reconocimiento surge entre el progenitor y el hijo, el vínculo jurídico denominado filiación. M.A., aludiendo al reconocimiento expreso manifiesta que su efecto consiste en convertir en filiación jurídica la filiación biológica, es decir constituír el estado. …” “…C. señala que el estado civil siempre ha de existir previamente como posibilidad legal. Esa posibilidad legal es la que falta en los casos en que el reconociente no fuera efectivamente el padre o la madre del reconocido. En tal caso dicho reconocimiento será falso y consecuentemente nulo. Utilizando la expresión de C., este reconocimiento pretendió operar respecto de quien no tenía la “posibilidad legal” de ser hijo del reconociente, por faltar un requisito imprescindible, el vínculo biológico. Supongamos que si tal como sucede con cierta frecuencia en la práctica, “A” concubino de “B”, reconoce expresamente no sólo los hijos que tuvo con ésta, sino también otro hijo que “B” había tenido anteriormente con otro hombre. Entendemos, junto con la más prestigiosa doctrina nacional y extranjera, que aún cuando el reconocimiento sea perfecto en lo que respecta a la forma, al consentimiento y la capacidad, el mismo será nulo absolutamente por ausencia de un presupuesto necesario. …” “…el reconocimiento expreso no es un acto jurídico por medio del cual la ley faculte al reconociente a incorporar al estado civil de hijo natural a una persona con quien no tiene vínculo biológico alguno, en otras palabras no se puede proceder a una adopción dentro de la filiación natural por la vía...