Sentencia Definitiva nº 1.111/2018 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 26 de Julio de 2018

• Ponente: Dr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ
• Fecha de Resolución: 26 de Julio de 2018
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Jueces: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Eduardo Julio TURELL ARAQUISTAIN,Dr. Gustavo Orlando NICASTRO SEOANE
• Importancia: Alta

Montevideo, veintiséis de julio de dos mil dieciocho

VISTOS:

Para sentencia definitiva, es-tos autos caratulados: “AA c/ BB. Tenencia. Visitas. Casación”, IUE 509-612/2014, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud de los recursos de casación interpuestos por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1^er Turno, identificada como SEF 0010-000300/2017.

RESULTANDO:

I) A fs. 6-23vto., el 30 de junio de 2014, compareció AA y demandó a BB a efectos de obtener: 1) la modificación del régimen de visitas acordado respecto de su menor hijo en común, CC, de casi un año de edad a la fecha de la demanda; y, 2) la tenencia definitiva del niño.

II) Por sentencia definitiva de primera instancia N° 41/2017 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Salto de 7° Turno, dictada el 9 de mayo de 2017 por el Dr. EE, se falló en los siguientes términos: “Rechazando la demanda impetra-da en autos y en su mérito, otorgando la tenencia del niño CC a su madre BB, otorgándose un régimen amplio de visitas a favor del padre, previa coordinación con la progenitora (...)” (fs. 591-623).

Esta sentencia fue apelada por el actor.

III) En segunda instancia en-tendió el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1^er Turno, integrado por los Dres. L.B., M. delC.D. y Á.M., órgano que, por sentencia definitiva identificada como SEF 0010-000300/2017, dictada el 6 de diciembre de 2017, revocó el fallo de primera instancia en estos términos: “Revócase la sentencia apelada, otorgándose la tenencia de CC a su padre BB, intimándose a ambos progenitores el estricto e inmediato cumplimiento del régimen de contacto con su madre dis-puesto en la presente decisión (considerando III in fine), bajo apercibimiento legal (...)” (fs. 729-739).

IV) La demandada interpuso re-curso de casación (fs. 746-778).

Luego de justificar la procedencia formal de ese medio impugnativo, sostuvo, en síntesis, que:

1) La Sala violó el prin-cipio de congruencia (artículo 198 del C.G.P.).

La Sala no analizó la pretensión de la compareciente ni la del niño. Se hizo lugar a la pretensión del padre, a pesar de que se probó que sus alegaciones eran falsas.

El padre fundó su demanda de tenencia en que la madre había querido interrumpir el embarazo, había abandonado a su hijo y no estaba en con-diciones de hacerse cargo de él.

Por su parte, controvirtió todos los hechos; informó que tenía la guarda del menor por convenio suscripto con el padre, que le pidió al padre que cuidara al hijo por unos días por razones de fuerza mayor y que el padre lo retuvo. Pidió que se le reintegrara la tenencia fundándose en que el niño tenía derecho a vivir con ella y con su hermana y que el hecho de residir en Salto estaba vulnerando los derechos del pequeño CC.

El padre no pudo acreditar su posición con la prueba diligenciada, razón por la cual la sentencia de primera instancia le fue desfavo-rable. Aun así, persistió en su posición al apelar.

Si bien la Sala sostuvo que ambos progenitores eran aptos para ser tenedores del niño, revocó la sentencia de primera instancia y otorgó la tenencia al padre, vulnerando así el principio de congruencia.

2) La defensora del niño no formuló pretensión alguna, sino que, por el contra-rio, se limitó a acompañar la posición del padre (fs. 713-715), con quien la une una relación de amistad.

Las omisiones de la Defen-sa del niño debieron ser subsanadas por el Tribunal y no lo fueron.

No se respetó el derecho del niño a ser oído (artículo 8 del Código de la Niñez y la Adolescencia y Recomendación Nº 12 de la Convención de Derechos del Niño).

3) La Sala no contempló el interés superior del niño al haberse apartado de los informes técnicos incorporados en autos, los cuales avalan que la tenencia debe ejercerla la madre.

4) La Sala se apartó de su propia jurisprudencia anterior al no haber otorgado la tenencia al progenitor que más favorecía los derechos del niño, o sea, a la madre.

En el caso, existen varios derechos en tensión: a) derecho al disfrute, contacto y comunicación con ambos progenitores (artículo 12 del Código de la Niñez y la Adolescencia); b) derecho de compartir, criarse y vivir con su hermana (artículo 12 del referido Código; c) derecho a ser oído y a que se considere su opinión; d) derecho a su salud integral; e) derecho a la educación; g) derecho a tener un centro de vida y la estabilidad necesaria para el mejor desarro-llo; y h) derecho de la valoración a su interés a corto, mediano y largo plazo.

La Sala no priorizó co-rrectamente los intereses en tensión.

Todos esos derechos se ven mejor garantizados si la tenencia se le otorga a la madre.

5) La Sala aplicó errónea-mente lo dispuesto en los artículos 34 y 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

El artículo 35 tiene como presupuesto la inexistencia de un acuerdo entre los padres sobre la tenencia. En el caso, existía un convenio por el cual la madre era la tenedora.

El padre lo incumplió y se negó a reintegrar al niño.

La Sala consideró que el acuerdo no resultaba relevante a estas alturas, lo cual transgrede lo dispuesto por los artículos 177 y 1291 del Código Civil.

6) En definitiva, solicitó que se casara la sentencia recurrida y que, en su lugar, se confirmara el pronunciamiento de primer grado, con costas y costos de cargo del actor.

V) El actor evacuó el traslado del recurso de casación oportunamente conferido (fs. 786-801), abogando por su rechazo.

VI) A fs. 802-805vto., la defensora del menor, evacuando el traslado conferido, también abogó por rechazar el recurso de casación.

VII) Por providencia identifi-cada como MET 0010-000081/2018, dictada el 28 de febrero de 2018, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1^er Turno resolvió elevar el recurso de casación para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 807).

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