Sentencia Definitiva nº 119/2018 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 12 de Noviembre de 2018

• Ponente: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA
• Fecha de Resolución: 12 de Noviembre de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Teresita MACCIO AMBROSONI,Dra. Nilza SALVO LOPEZ DE ALDA
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. M.C.C..

MINISTROS FIRMANTES: D.. M.C.C., B.T., N.S. y T.M..

MINISTRA DISCORDE: Dra. B.T..

Montevideo, 12 de noviembre de 2018.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO – ACCIÓN DE AMPARO” IUE 2-40889/2018 , venidos a conocimiento de esta S. en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 99/2018 de fecha 16 de octubre de 2018, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dr. A.M. de las Heras.

RESULTANDO:

1) La referida decisión, a cuya correcta relación de antecedentes corresponde remitirse por ajustarse a las resultancias de autos, declaró la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y en su mérito desestimó la demanda a su respecto y amparó la demanda instaurada con relación al Ministerio de Salud Pública, a quien condenó a suministrar a la actora el medicamento P., de acuerdo a las indicaciones del médico tratante, debiendo realizar las coordinaciones respectivas en el plazo de 24 horas. Sin especial condenación procesal en la instancia (fs. 370-383).

2) A. de lo resuelto, el Ministerio de Salud Pública, debidamente representado, interpuso recurso de apelación en tiempo y forma a fs. 139-142, discrepando con la recurrida en cuanto considera que en el caso de autos no se han configurado los elementos exigidos por la ley para que se haga lugar a la acción de amparo impetrada a su respecto.

Afirma que en todo momento su parte actuó con entera legitimidad, conforme a lo que prescribe la Constitución y la ley, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omiso como aduce el sentenciante. Se cumplió con todas las competencias y atribuciones encomendadas por dicha normativa a esa Secretaría de Estado.

Destaca que el artículo 44 de la Constitución no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñada por el Estado, MSP, mediante la medicación que éste haya dispuesto por leyes y decretos. De acuerdo a lo establecido en el artículo 7 inciso segundo de la ley 18.335, el derecho al acceso a los medicamentos se limita a los que estén debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública, e incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia, al punto de que actualmente procede al rechazo anticipado de las excepciones que se interpongan. Cita en su apoyo jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y de los Tribunales de Apelaciones.

En definitiva, sostiene que no ha violado ningún derecho reconocido constitucionalmente, ni su deber de garantía de la salud. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva de ese derecho, estableciendo condiciones de completo bienestar, brindando prestaciones de salud integral, igualitarias y humanitarias. La actividad y la prestación están regladas, en respuesta los intereses sociales de toda la población.

Afirma que las consideraciones contenidas en la sentencia apelada, ponen en evidencia que el A-quo desconoce y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en el sistema de salud. No puede soslayarse en este sentido lo dispuesto por los artículos 168 y 181 de la Constitución Nacional y las leyes 9.202, decreto ley 15.181, decreto ley 15.443 y 15.703, ley 17.930 y 18.211 artículos 1, 4, 10 y 45 especialmente, así como los Decretos del Poder Ejecutivo Nº 265/00, 4/2010 y 130/2017, respecto al procedimiento a seguir necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM.

El medicamento PALBOCICLIB, objeto del presente accionamiento, no está incorporado al FTM, porque tanto el registro, como la solicitud de inclusión en el mencionado formulario son recientes. El MSP no ha contado con la posibilidad de evaluar la eficacia y eficiencia del medicamento, de acuerdo a los mecanismos señalados, sin los cuales no es posible tomar una decisión de inclusión de incorporación al FTM. Las obligaciones que tiene la compareciente en referencia a la actividad de evaluación de las prestaciones de salud para su eventual inclusión en el Sistema de Salud, está claramente definido y no incluyen las obligación del Estado de brindar medicamentos como en el caso de autos.

De acuerdo a lo reseñado, contrariamente a lo sostenido en la sentencia apelada, su parte ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y por las normas que regulan su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de las políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos. No se verifica acción u omisión por parte de esta Secretaría de Estado, susceptibles de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de manifiesta.

En el procedimiento administrativo seguido en el Expediente Nº 12-001/1/4333/2018, agregado en autos en carácter probatorio, en el que se tramitó la petición de la actora para el suministro del medicamento de marra, se analizó la situación clínica de la paciente y los tratamientos recibidos y se concluyó que, dada la ausencia de evidencia científica que acredite mejoras en la sobrevida global y en la calidad de vida del tratamiento con el medicamento solicitado, la comisión actuante sugirió al Ministro de Salud Pública no acceder a la petición referida. Esta sugerencia se basa en la evaluación realizada por el grupo de expertos que integra la Comisión Asesora. La Ordenanza 692/2016 en su numeral 7 de la sección resolutiva dispone que la Comisión Técnica Asesora deberá tomar en cuenta, al analizar la petición, que los beneficios clínicos perseguidos con el tratamiento considerando la sobrevida y calidad de vida, deben tener evidencia clínica suficiente y valor terapéutico añadido. En el caso de autos, se consideró que un eventual suministro del medicamento peticionado en autos, no aportaría los beneficios clínicos que se afirman en la demanda, no habiendo evidencia de aumento de la sobrevida global.

Concluye que en el presente accionamiento, de amparo se condena al MSP, sin configurarse la presencia de todos los elementos habilitantes para que éste prospere. Por consiguiente, solicita que se revoque la recurrida por el Tribunal de alzada.

3) A fs. 394-400 evacúa el traslado de la apelación la parte actora, solicitando la confirmatoria de la recurrida, en tanto los agravios de la actora carecen de sustento.

A fs. 403 y vto. hace lo propio el Fondo Nacional de Recursos, reclamando que se confirme la recurrida en cuanto declaró que el compareciente carece de legitimación en esta litis.

4) Franqueada la apelación y recibidos los autos en fecha 5 de noviembre de 2018 (fs. 412), se dispuso y realizó sorteo de integración del Tribunal que se encuentra desintegrado por licencia de uno de sus miembros naturales (fs. 413), recayendo la designación en primer lugar en la Sra. Ministra Dra. N.S., en segundo lugar a la Sra. Ministra Dra. T.M. y en tercer término al Sr. Ministro Dr. T.S. (fs. 414). Efectuado el estudio legal por los miembros naturales del Tribunal se suscitó discordia, lográndose la mayoría necesaria para fallar con el cuarto voto. Puestos los autos al acuerdo, se acordó dictar sentencia para el día de la fecha conforme lo prevenido por el art. 10 de la ley 16.011.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, debidamente integrado y con el voto coincidente de la mayoría legal necesaria - art. 61 de la Ley 15.750 - habrá de revocar parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto constituye materia de la alzada, entendiendo que los agravios esgrimidos por el accionante resultan hábiles para conmover la decisión a que se arribó en primera instancia, conforme a los argumentos que se expondrán.

II) En autos, a fs. 284-301 vto. compareció AA, en fecha 25 de septiembre de 2018, promoviendo acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, expresando en síntesis que tiene 49 años de edad y es socia del CASMU. Padece cáncer con metástasis ósea. En el año 2009 comenzó con controles de rutina, habiéndosele diagnosticado cáncer de mama izquierda. Se realizó tratamiento con quimioterapia y radioterapia. No obstante, luego de varios estudios se le diagnosticó metástasis ósea en fémur y esternón, lo que le ha generado insoportables dolores. En función de la evolución clínica de la patología, su médico tratante le indicó suministro de F., fármaco que es brindado por el FNR. Se le ha indicado asimismo el suministro de PALBOCICLIB, que permitiría que la metástasis no avance y deteriore órganos vitales. Se trata de la mejor opción para la paciente y la única que detiene el avance del cáncer. Solicitó el suministro al MSP según ordenanza 692/2016, trámite en el que se recomendó no hacer lugar a la pretensión mediante Resolución de fecha 12 de septiembre de 2018. En esa misma fecha solicitó al FNR que le otorgara el fármaco. Continúa con el tratamiento con inyecciones de Fluvestrant, sin contar con el PALBOCICLIB. Sostiene que el fármaco requerido tiene un costo de $ 147595,31 mensual, llegando el tratamiento a los seis meses a U$S 28.000, careciendo de...