Sentencia Definitiva nº 132/2018 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 3 de Diciembre de 2018

• Ponente: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dra. Mary Cristina ALONSO FLUMINI
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA 0008-000316/2018 SEF 0008-000132/2018

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: Dra. M.A., Dr. E.E. y Dra. B.T..

Montevideo, 3 de diciembre de 2018

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. A. - Recursos Tribunal Colegiado” (I.U.E. No. 0002-044290/2018) , venidos a conocimiento merced a la apelación tramitada desde fs. 175 contra la sentencia No. 109/2018 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno (fs. 1226-1237).

RESULTANDO:

1) La sentencia de primera instancia mencionada, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, condenó al MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA a suministrar a AA el medicamento PEMBROLIZUMAB acorde a las indicaciones de su médico tratante, otorgando a la Cartera reclamada un término de veinticuatro (24) horas para realizar las coordinaciones necesarias. Dispuso también que en caso de alteración sustancial del estado de salud del actor o que amerite la suspensión del suministro por cualquier circunstancia, se comunique al tribunal actuante y a la Cartera obligada. Todo sin condena especial (especialmente fs. 1237).

2) Se alza el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA expresando en síntesis (fs. 1240-1243) su crítica al Juzgado interviniente en primera instancia en cuanto opina que no valoró correctamente la situación en juego. Postula que si bien el P. ha sido registrado, aún no se ha solicitado su inclusión en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. Siendo de reciente registro, el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA debe realizar los estudios correspondientes para su posible incorporación. Expresa que las inversiones en Salud no deben favorecer servicios curativos caros desproporcionadamente, que puedan ser accesibles a una fracción en detrimento de la atención primaria y preventiva de la mayor parte de la población. Entiende que no se viola el derecho de acceso a los medicamentos dentro de las posibilidades de asegurar accesibilidad a todos por igual. La posibilidad de costear medicamentos no esenciales es competencia del Poder Ejecutivo. No siempre son suficientes los recursos para satisfacer las necesidades de todos los individuos. Entiende que el Poder Judicial no está preparado ni llamado a asumir la responsabilidad de decidir sin contar con elementos suficientes para decidir si determinada solución es la conveniente. Solicita se revoque la sentencia definitiva de primera instancia.

3) Dado traslado (fs. 1245), evacua el mismo la parte actora (fs. 1246-1251). Sostiene que la Sede valoró correctamente el caso, y que este A. es la vía idónea para resolver contra ilegitimidades suficientemente claras. Que el P. no haya sido incorporado al Formulario Terapéutico de Medicamentos no es incompatible con que sean tutelados los derechos del actor a la vida, la salud y calidad de vida, sin los cuales no se conciben los demás derechos. La Cartera olvida su deber de asegurar la asistencia integral de los habitantes todos. La situación del actor es insuficientemente para hacerse cargo del tratamiento, y el tratamiento pedido es su última alternativa para su vida en riesgo inminente. Quedó probada la responsabilidad de la demandada y la necesidad del reclamante. Considera que es obligación del Estado velar por asegurar cobertura a quienes carecen de recursos suficientes. Es notoria la irresponsabilidad del Ministerio demandado al entender que no conculca los derechos de AA, actitud contra los derechos humanos a la vida, salud, integridad e igualdad. No se viola en el caso por la sentencia el principio de separación de poderes, porque la posibilidad de pedir la tutela jurisdiccional es una garantía del sistema democrático republicano de gobierno. Se aboga por la sentencia de primera instancia.

4) Franqueada la apelación y previo pasaje a estudio por su orden, requiriendo la previa integración extraordinaria del Tribunal, se conformaron los votos necesarios para emitir un pronunciamiento en Alzada (arts. 203 y 204 del Código General del Proceso, 61 y 62 de la Ley No. 15.750, 10 y 13 de la Ley No. 16.011; fs. 1263 y siguientes).

CONSIDERANDO:

I) En este asunto se encuentran en juego los derechos de una persona a la Vida, a la Calidad de Vida, a la Salud y a la Calidad de su D. (derechos inescindibles entre sí; arts. 7º, 44, 72 y 332 de la Carta Magna). Una situación muy especial para un S.H., donde en este litigio se disputa su última oportunidad cognoscible de alternativa terapéutica en relación de medios que por ahora tiene dentro de sus particulares necesidades, enfrentando un mal de pronóstico muy reservado.

II) De las resultancias relacionadas con la causa puede determinarse que:

a) AA se trata de una persona de 22 años, “ con AP de hipotiroidismo en tratamiento con T4 y Sindrome de Asperger en tratamiento, con un Perfomance Status actual de 1, con escala de K. de 90%, estudiante de 6º año de Liceo, es portador de Enfermedad de H. Clásica, variente Esclerosis Nodular, estado IV por compromiso de pared torácica Bulky, IPS 3 al debut en mayo de 2014 y se encuentra actualmente en tercera reaída” (Informe de la Dra. BB a fs. 1-4; Historial de fs. 7-11-41). “La situación clínica actual de dicho paciente y las combinaciones recibidas limitan extensamente la realización de quimioterapia aplasiante, por lo que se plantea la realización del anticuerpo monoclonal P. que podría lograr una respuesta tumoral con toxicidad aceptable ” (informe de la Dra. BB, esp. fs. 1);

b) El Medicamento PEMBROLIZUMAB, indicado para patologías como la del reclamante (Informe del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA a fs. 1187-1187 v.; ver literal “a” de este Considerando), ofrecería para el señor AA chances de sobrevida libre de progresión, mayores a otros tratamientos convencionales (id., fs. 1-4; reportes a fs. 1155-1166 v.);

c) Dado el costo del P. que no puede ser solventado con los ingresos del actor (hecho no discutido que relevaría en el caso de prueba -arts. 137 del Código General del Proceso y 13 de la Ley No. 16.011), y a que no es costeado por el Plan Integral de Atención de Salud al no estar incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (también dato no controvertido que releva de prueba), AA carece de recursos suficientes para obtenerlo por sí mismo (art. 44 inc. 2º “in fine” de la Constitución nacional). Consta a fs. 1150 que el precio unitario del medicamento es de $ 149.000, se administra 200 mg. i/v cada 21 (veintiún) días, el costo de la dosis es de $ 298.000, el tratamiento en tres dosis costaría unos $ 394.000, y la duración del tratamiento es acorde a la evolución del paciente;

d) La perita designada en estos obrados, Prof. Dra. CC, considera que “ El caso del paciente AA se ajusta a los hechos de ser recaído y refractario a varios planes de quimioterapia, incluyendo trasplante autólogo de Médula Ósea y radioterapia. Por esta razón, y por falta de disponibilidad en el país (no registro) de bretuximab-vedotin y nivolumab, es que compartimos la indicación de pembrolizumab a las dosis habituales (cada 3 semanas), como puente a un trasplante alogénico de médula ósea de disponer donante y encontrarse en condiciones); o hasta intolerancia o progresión, con un límite máximo de 24 meses, de acuerdo a los ensayos clínicos publicados al momento ” (fs 1215-1215 v.). El dictamen no fue controvertido ni impugnado en sus conclusiones conforme al art. 183 del Código General del Proceso; por lo que la sana crítica aconseja seguir su consejo a los efectos de los arts. 140 y 184 del Código ritual citado, conforme sostiene la Jurisprudencia vernácula;

e) En su contestación (fs. 1204-1209), el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA no niega la necesidad del paciente ni los posibles beneficios que le dará al mismo el P.; sólo aduce que su negativa a suministrárselo no es manifiestamente ilegal, que le corresponde promover un uso racional y sustentable de los medicamentos, que al Estado no debe garantizar al hombre contra la muerte ni asegurar la longevidad, sino propender a lograr ciertas condiciones para posibilitar una vida sana y prolongada; que el Decreto del Poder Ejecutivo no innovó respecto a los Decretos Nos. 265/006 y 4/010, siendo competencia la incorporación de medicamentos al Formulario Terapéutico de Medicamentos, y que el P. no integra actualmente el Formulario Terapéutico mencionado, aunque el MINISTERO DE SALUD PÚBLICA ha brindado a muchos pacientes un acceso a medicamentos de alto costo, rechazándose en el caso del actor la prestación del P. “dada la carencia de recursos presupuestales”. Considera que no actuó con legitimidad manifiesta, por tanto.

III) Según surge de la prueba incorporada a la litis (ver Considerando anterior), el P. se releva como la alternativa que puede prevenir y asegurar al señor AA mejores chances de sobrevida, en las especiales circunstancias de ese paciente (de unos 22 años en la actualidad, con Linfoma de H. tipo Esclerosis Nodular). Esta conclusión se emite avalada por el Médico tratante (Considerando II “a” y “b”) y por la perita actuante (Considerando II “d”). Ante ello y ante la carencia de evidencia contraria, el sentido común recomienda a la Justicia respetar tales recomendaciones, y no incursionar en discusiones ajenas a su natural ciencia.

IV) No debe olvidarse que a pesar de las limitaciones que le ha establecido la Ley No. 16.011, la acción de A. fue diseñada como una acción de prevalencia y acción de aplicación directa de la Constitución . Así lo había pensado la Constitución de Yucatán de 1841 en sus arts. 8º, 9º y 62 por su redactor M.C.G.R. Y ALCALÁ, impulsando un instituto protectivo sin par que se incorporó en la más noble...