Sentencia Definitiva nº 214/2018 de Tribunal Apelaciones Civil 3ºtº, 4 de Diciembre de 2018

• Juez: Dra. Mary Cristina ALONSO FLUMINI,Dra. Loreley OPERTTI GALLO,Dra. Claudia Giselle KELLAND TORRES
• Fecha: 04 Diciembre 2018
• Número de expediente: 2-44783/2018
• Número de sentencia: 214/2018

DFA-0007-000522/2018 SEF-0007-000214/2018

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE TERCER TURNO

MINISTRA REDACTORA: DRA. C.K..

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. ALONSO, DRA. OPERTTI, DRA. KELLAND.

Montevideo, 4 de diciembre de 2018

VISTOS:

Para dictado de Sentencia Definitiva en segunda instancia los presentes autos caratulados: "AA C/ M.S.P Y OTRO -AMPARO- IUE 2-44783/2018, venidos a conocimiento de este Tribunal, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada F.N.R y la parte actora, contra la Sentencia Definitiva N°108/2018 de fecha 5 de noviembre de 2018, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4° Turno -Dr. A.M.-, se manifiesta.

RESULTANDO:

I) Por la impugnada el a quo amparó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el M.S.P, desestimando la demanda a su respecto. Condenó al F.N.R a suministrar a la actora el medicamento Lenalidomida de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante, debiendo realizar las coordinaciones que correspondan en el plazo de 24 hs. En el Considerando VI) dispuso que en caso de suspensión del suministro del medicamento por el motivo que fuere, deberá comunicarse en forma inmediata al F.N.R y a la Sede. No impuso condenas procesales en la instancia (fs.284-291).

II) En tiempo y forma compareció el representante legal del F.N.R interponiendo el recurso de apelación que nos ocupa, esgrimiendo agravios concretos que obran a fs.292-294vto.

En tiempo y forma también compareció la representante judicial de la actora (art.44 del C.G.P fs.135) interponiendo el recurso de apelación que nos ocupa, esgrimiendo agravios concretos que obran a fs.296-298.

III) Por providencia N°2563/2018 se dio traslado de los recursos a la parte contraria (fs.300). Se notificó con fecha 14 de noviembre (fs.307-309).

En tiempo y forma la parte actora evacuó el traslado conferido según fundamentos que obran en escrito de fs.310-311, abogando por la confirmatoria en lo que respecta a la condena impuesta al F.N.R.

IV) Por providencia N°2705/2018 el a quo tuvo por interpuesto en tiempo y forma los recursos referidos anteriormente, franqueó la alzada.

Los autos fueron recibidos por el Tribunal con fecha 29 de noviembre de 2018, pasaron a estudio de las Sras. Ministras, acordándose el dictado de la presente decisión (art.200.1 del C.G.P).

CONSIDERANDO:

I) La Sala acepta el correcto relato de antecedentes procesales que se consignó en la recurrida, y por el número de voluntades requerido por la ley (art.61 inc.1 de la LOT), en la ocasión por unanimidad de sus integrantes naturales, habrá de confirmar la impugnada en todos sus términos, por compartir sus fundamentos en lo que dirá, sin especial condena en la instancia.

II) Como hilo conductor para un correcto estudio de los agravios esgrimidos por los apelantes, se reseñará el caso en lo relevante para la alzada:

A fs. 99-135 comparece la actora (63 años de edad) promoviendo demanda de amparo contra el M.S.P y el F.N.R, en lo esencial manifestó que:

- Es portadora de Linfoma No Hodgkin T Angioinmunoblástico ALK Negativo, y que fue sometida desde su debut -acaecido en agosto de 2017- a tres líneas de tratamiento sin resultados, no obteniendo respuesta favorable a la quimioterapia. En su consecuencia, no se ha logrado detener la enfermedad. En razón de ello, su médica tratante indicó el tratamiento con LENALIDOMIDA, siendo el mismo la única alternativa terapéutica en nuestro país para su caso, contando con significativa evidencia científica a nivel internacional.

- Destacó que el fármaco fue incluido en el Anexo B (Anterior Anexo III) del F.T.M por Ordenanza Ministerial N°195/2018 sin restricciones, por lo que su cobertura está a cargo del F.N.R. Dicha entidad ha protocolizado su cobertura, limitándola únicamente al tratamiento de mieloma múltiple. En razón de la conocida tendencia del F.N.R a denegar los medicamentos cuando la enfermedad no está prevista en sus propios protocolos, solicitó el suministro del fármaco tanto al F.N.R como al M.S.P, quien aun no se ha expedido.

- El tratamiento tiene un costo de $ 273.837,56; lo cual es imposible de solventar en base a su sueldo, la jubilación de su cónyuge y la renta de capital que perciben.

- Considera que la omisión en otorgar el fármaco o su negativa expresa constituye un acto de manifiesta ilegitimidad que lesiona el derecho a la salud (art. 44 Constitución), siendo ambas partes demandadas legitimadas pasivas en autos por cuanto son parte de la estructura del Estado para brindar las respuestas y soluciones en materia de salud prestacional a los carentes de recursos suficientes.

- Entiende que la inclusión genérica (sin limitaciones) de LENALIDOMIDA en el F.T.M conlleva que la prestación sea de cargo del F.N.R, por lo que la limitación de la cobertura sin razones de tipo médico o científico que la justifiquen tipifica una ilegitimidad manifiesta por arbitraria.

- La omisión de la cobertura en su caso, mientras que el fármaco está autorizado para su comercialización y aun más incluido en el F.T.M y protocolizado por el F.N.R para otra patología conlleva ínsita también una vulneración al principio de igualdad.

Fundó su derecho en los arts.7, 8, 44, 72 y 332 de la Constitución, art.25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ley 16.011 y demás normas citadas en su demanda.

A fs. 239-245 comparece el M.S.P y contesta la demanda, en lo esencial y relevante en el grado señaló que:

- No existe ilegitimidad manifiesta imputable a su representado; quien cumplió con sus competencias determinando la inclusión del fármaco en el Anexo III del F.T.M actual Anexo B, según Resolución Ministerial N°195/2018, colocándolo así bajo la cobertura financiera del F.N.R.

- El suministro del fármaco excede a los deberes de su parte. A su vez, dicha cobertura...