Sentencia Definitiva nº 144/2018 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 19 de Diciembre de 2018

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 19 de Diciembre de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA-0008-000341/2018 SEF 0008-000144/2018

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. M.C.C., B.T., E.E. y Á.F..

MINISTRA DISCORDE: Dra. M.C.C..

Montevideo, 19 de diciembre de 2018.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ MSP – AMPARO”. IUE 2-47971/2018, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA contra la sentencia definitiva de primera instancia Número 117/2018 de fecha 22 de noviembre de 2018, que luce a fs. 215/217, dictada por el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencionso Administrativo de Primer Turno, Dr. G.O..

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acompasarse en general a las resultancias de autos, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado – Ministerio de Salud Pública a suministrar a la parte actora el medicamento VENETOCLAX, en los términos que indique su médico tratante, en el término de 72 horas, bajo apercibimiento. Todo sin especial condenación.

2) Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, quien interpuso recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a las disposiciones de la Ley 16.011, solicitando la revocatoria de la decisión recaída, según surge de fs. 218/222.

Al expresar agravios, manifestó el apelante, en lo medular, que en el caso de autos no se han configurado los extremos exigidos por la Ley que hagan lugar a la admisión del amparo impetrada. Que en toda instancia el MSP actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omiso como aduce el sentenciante.

En la especie, no estamos ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima, que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción de amparo.

El a-quo considera que la manifiesta ilegitimidad en autos se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por el actor. Entiende de relevancia destacar y reiterar que el hecho de que la Comisión Asesora de Peticiones, sugiriera no acceder a la pretensión del actor en la vía administrativa por “carecer de recursos presupuestales suficientes” , no implica la existencia de una ilegitimidad manifiesta por parte de esta Cartera. Es de tener en cuenta que el art. 44 de la Constitución con su expresión “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos de recursos suficientes” , no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado -por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos.

Destaca que el art. 7 inciso segundo de la ley No. 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...” . Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia, al punto que actualmente procede al rechazo anticipado de las excepciones interpuestas. Cita jurisprudencia en apoyo de su pretensión.

En definitiva, sostiene que esta Secretaría del Estado no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud” . Ha establecido y regulado las condiciones de completo bienestar; brinda prestaciones de salud integral, igualitarias e humanitarias. La actividad y la prestación se encuentran totalmente regladas, en respuesta a los intereses sociales de toda la población.

Las consideraciones de la sentencia ponen en evidencia que el “ a-quo” desconoce y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en el sistema de salud.

En referencia a los procedimientos que deben cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al Formulario Terapéutico, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo No. 265/006, No. 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan en la forma en que este Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

El medicamento VENETOCLAX, objeto del presente accionamiento, no está incorporado en el FTM. Las obligaciones que tiene esta Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de salud para su eventual inclusión en el Sistema de Salud está claramente definido y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos como en el caso de autos (cita sentencia de TAC 5º T No. 105/2015 y 32/2015 de TAC 3º T.).

Por otra parte, el plazo fijado de 72 horas también es de imposible cumplimiento para este Ministerio, pues como es notorio, tratándose de una compra pública, requiere la intervención de múltiples oficinas, e incluso la publicación de un llamado a proveedores para la selección del producto.

Solicita que en definitiva, se revoque en alzada, la sentencia definitiva dictada.

3) Conferido traslado del recurso entablado, a fs. 225/227 es evacuado en tiempo la parte actora, quien contesta los agravios introducidos y aboga por el mantenimiento de la decisión recaída.

A fs. 228 fue concedida la apelación, ordenándose la elevación de los autos, previa designación de turno para la alzada.

El expediente fue recepcionado en este Colegiado en fecha 13 de diciembre de 2018 (fs. 232). S e dispuso el pasaje a estudio de precepto durante el cual se suscitó discordia, por lo cual se procedió al sorteo respectivo, recayendo la suerte en el Sr. M.. Dr. Á.F., conformándose entonces el número de voluntades requerido legalmente para el dictado de sentencia definitiva; (art. 61 inc.l Ley 15.750); disponiéndose en el acuerdo el dictado de la decisión en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N° 19.090).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión -art. 61 inc. 1 Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia.

II) EL PROCESO DE AMPARO.EL DERECHO A LA SALUD.

De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de A., deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el A. o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de A. Edic. IDEA págs. 15 y ss.; S., Acción de A. págs. 166 y ss).

En consonancia con esto, el art. 2º de la Ley No. 16.011, establece: “La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho…”.

El derecho a la salud, por su parte, integra el elenco de los Derechos económicos, sociales y políticos, - DESC - a los cuales la Convención Interamericana de DDHH dedica el solitario art. 26 del Capítulo III. Esta norma consagra el compromiso de los Estados a adoptar las medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

La remisión contenida en la norma, al decir de Courtis, permite sostener que el art. 26 comprende el derecho a la salud, de acuerdo al art. 34 de la Carta de la OEA, que incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la “defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica”. (ob. cit., C.C., pág. 668).

Al retornar al plano nacional, nos encontramos con el art. 44 de la Constitución, incorporado en el año 1934, que establece:

“El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.

Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes” .

Como vemos, el derecho a la salud en forma concreta y...