Sentencia Definitiva nº 1.642/2018 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 17 de Diciembre de 2018

• Ponente: Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ
• Fecha de Resolución: 17 de Diciembre de 2018
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Jueces: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dra. Claudia Giselle KELLAND TORRES,Dr. Gustavo Orlando NICASTRO SEOANE,Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

Montevideo, diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho

VISTOS :

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACIÓN”, IUE: 2-14012/2005.

RESULTANDO :

I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 66/2014 de 13 de octubre de 2014, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Segundo Turno falló: “Desestímase la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el co-accionado BB.

Desestímase la demanda, sin especiales sanciones causídicas en el grado (...)” (fs. 1834/1843).

II) Por sentencia identificada como DFA 0009-000084/2016 SEF 0009-000034/2016 de 9 de marzo de 2016, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno, ante el recurso de apelación -con efecto diferido- interpuesto por la parte actora contra la sentencia interlocutoria N° 1101/2014 (que oportunamente no admitió la realización de una nueva pericia -fs. 1399) falló:

“Revocando la sentencia interlocutoria apelada y en su mérito, declarando ineficaces las alegaciones finales de las partes y la sentencia definitiva de primera instancia y ordenando la práctica de nueva pericia de cargo de la parte actora de conformidad con lo previsto por arts. 177.2, 183.2, 185.1 y conc. C.G.P. por perito a designar en la audiencia que oportunamente se señalará, que deberá dictaminar sobre los puntos señalados en el Considerando X.

No ha lugar a la citación en calidad de testigo del Dr. CC.” (fs. 1935/1942).

En cumplimiento de dicha sentencia, se ordenó el diligenciamiento de una nueva pericia (fs. 1977/2009 vuelto). Acto seguido se ordenó a las partes alegar de bien probado (fs. 2010/2049), luego de lo cual, se dispuso el pasaje a estudio del expe-diente entre los miembros de la Sala.

No se logró consenso para el dictado de sentencia en el seno del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º turno, por lo que el órgano debió ser integrado con los Sres. Ministros D.. Selva KLETT y J.P..

III) Finalmente, se dictó la sentencia definitiva de segunda instancia identificada como DFA 0009-000327/2017 - SEF 0009-000088/2017 de 6 de setiembre de 2017, por la que el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno falló:

“Revócase la sentencia de primera instancia en cuanto desestima la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el coaccionado BB y desestima la demanda y en su lugar se dispone:

R. de oficio la falta de legitimación pasiva de los codemandados (funcionarios públicos) –también la planteada por los adherentes CC y DD (fs. 1893).

A. parcialmente la demanda y, en su mérito, condénase al MSP a pagar a AA por pérdida de chance de conservar el riñón –que se estima en el 60% - la suma de $ 169.800 (equivalentes al día de la fecha a U$S 6.000) por daño moral, con más reajustes e intereses en la forma dispuesta en el numeral XI.

Desestímase la pretensión reparatoria de la Sra. OO.

Oportunamente, devuélva-se.” (fs. 2073/2082).

Las Sras. Ministros Dras. G.P.S. y Selva Klett extendieron una discordia conjunta, por entender que correspondía confirmar la sentencia desestimatoria dictada en primera instancia (fs. 2073/2085).

IV) En tiempo y forma, la representante del Estado – Ministerio de Salud Pública (en adelante: M.S.P.), compareció a interponer el recurso de casación en examen.

En su libelo impugnativo expresó, en síntesis, los siguientes agravios:

(i) Dijo que la Sala incurrió en infracción o errónea aplicación de las normas legales en materia de valoración de la prueba. Desconoció las pericias realizadas en primera instancia y no apreció los elementos probatorios en su conjunto (arts. 140 y 141 del C.G.P.). Es más, en la propia sentencia, el Tribunal manifestó que se revocaba la sentencia de primer grado, pero que la valoración de la prueba incorporada podía admitir distintos enfoques.

(ii) La impugnada, valo-rando equivocadamente los elementos probatorios, soslayó la pericia efectuada por un especialista, para pasar a considerar la realizada por un médico legista.

Además, debe tenerse en cuenta que el dictamen del perito Dr. FF tampoco resulta contundente para desvirtuar las otras pericias que obran en autos.

En definitiva, si se toman en cuenta los medios de prueba en su conjunto, con énfasis en las pericias, la conclusión a la que se debe arribar es la formulada por las Sras. Ministras discor-des. Las integrantes que no compartieron el fallo de la mayoría entendieron que la demora en el diagnóstico-tratamiento, no respondió a errores injustificados de los médicos tratantes y que, esa demora, también estuvo condicionada por la omisión de la parte actora en consultar médico urólogo, como le había sido indicado en la primera consulta.

(iii) No emerge de las pericias realizadas por las Dras. GG y HH, ni de sus respectivas ampliaciones realizadas en audiencia, la existencia de responsabilidad por parte de los profe-sionales actuantes.

Emerge probado que la nefrectomía no se dio a causa de las eventuales omisiones en la atención. Si bien en el informe del Dr. CC se señalaron omisiones y errores varios en la actuación de los médicos que atendieron a la paciente, el mismo no concluye que la operación a la que fue sometida, estuviera determinada por las irregu-laridades que denuncia.

Por otra parte, la Dra. II, quien la atendió a la co accionante en el Hospital de Clínicas, no cuestionó los tratamientos recibidos en el Centro Asistencial de Las Piedras.

(iv) El informe de los Dres. JJ y KK (fs. 583-585) descarta que las omisiones diagnósticas cometidas por las Dras. LL y DD, hayan influido en el desenlace final de nefrectomía derecha.

Tal como destaca la dis-cordia, surge que el informe de los Dres. JJ yJJ, les fue solicitado a dichos profesionales por parte de la sumariante, por lo que viene a constituirse en un dictamen (tal como fue calificado por la instructora).

(v) Desde otro punto de vista, la Comisión de Salud Pública concluyó que los profesionales que atendieron a la joven no contaron con apoyo médico especializado, ni material. Además, en dicho informe se consignó que las discrepancias entre los peritajes del Dr. CC por un lado y de los Dres. JJ y KK por otro, ponen de manifiesto la difícil tarea de los médicos de guardia.

(vi) En la nueva pericia realizada por disposición de la Sala, el perito Dr. FF informó que un diagnóstico y tratamiento oportuno hubiese mejorado la chance de conservar el riñón, y que es completamente cierto que un urocultivo puede dar negativo aunque tenga infección urinaria, y que recibió antibióticos de amplio espectro que no resultaron eficaces.

Sin embargo, también mani-festó que el suministro de Ciprofloxacina intravenosa cada 12 horas, pudo haber sido la causa de la mejoría a la que se hace referencia el día 23 de octubre, cuando la co accionante ingresó al servicio de emergencia del Hospital de Clínicas.

Además, aunque el Sr. Perito FF señaló que no corresponde juzgar los hechos a la luz del resultado conocido sino al momento de la toma de la decisión (fs. 1984), terminó utilizando un criterio ex post facto, porque conociendo el resul-tado dice lo que hubiera sido necesario para el diagnóstico. No se situó al momento de adoptar la deci-sión, ni el contexto fáctico de la misma.

(vii) La Sala, en mayoría, no tuvo en cuenta que la propia coaccionante también perjudicó su chance al no concurrir a consulta con el urólogo, como le fue indicado en la primera consulta (lo que fue reconocido por el propio perito Dr. FF a fs. 2007 y emerge de la declaración de NN a fs. 177 y ss. y derivación de fs. 186).

(viii) El acto médico ge-nerador de responsabilidad, por comisión u omisión, debe ser desarrollado con culpa, al tratarse de obligaciones de medio.

(ix) Al existir contra-dicción entre lo manifestado por los médicos legistas, aplicando el criterio de la sana crítica, corresponde considerar como trascendental la pericia realizada por especialistas y, en definitiva, debe desestimarse la demanda.

(x) Emerge probado en autos que los médicos intervinientes, dependientes de la coaccionada, han actuado cuidadosamente, en forma prudente y con la técnica que corresponde al grado de evolución de la ciencia.

En definitiva, solicitó se case la sentencia impugnada y, en su mérito, se confirme el fallo de primera instancia, en cuanto desestimó la demanda.

V) El recurso fue debidamente sustanciado mediante el correspondiente traslado a la actora (fs. 2112/2128 vuelto), que lo evacuó y, conjun-tamente, interpuso recurso de casación por la vía adhesiva.

En síntesis, expresó, los siguientes agravios:

(i) La Sala infringió lo establecido en el art. 198 del C.G.P., por cuanto exclusivamente se expidió respecto al daño moral derivado de la pérdida de la chance. Omitió sentenciar sobre la parte principal del perjuicio; esto es: el daño moral por el padecimiento físico, angustias, daño juve-nil y daño a la vida de relación. La Sala tomó como monto unitario exclusivamente la pérdida de la chance. Sin embargo, desatendió y no consideró los otros aspectos centrales del daño extrapatrimonial.

(ii) Se infringió el art. 139 del C.G.P. al desestimar el daño moral reclamado por la coaccionante OO. En este punto, la decisión de la Sala es absurda y arbitraria, desamparando a la madre, quien compartió con la víctima el caos hospita-lario.

(iii) En relación al Estado-M.S.P., la Sala infringió lo establecido en los arts. 44 inciso 2º y 24 de la Constitución Nacional, que suministran el concepto publicista de “falta de servicio”.

(iv) También se desconoció el derecho en oportunidad de pronunciarse sobre la responsabilidad de los médicos co-demandados (arts. 5 del Decreto-ley Nº 15.181 y 35 de la Ley Nº 17.250).

Asimismo, no existe norma jurídica que prohíba a los usuarios del sistema de salud accionar directamente contra los médicos, en su calidad de funcionarios públicos. El art. 24 de la Constitución, norma que establece la...