Sentencia 1 nº 2/2019 de 2, 29 de Enero de 2019

PonenteDra. Claudia Giselle KELLAND TORRES
Fecha de Resolución29 de Enero de 2019
Emisor2
JuecesDra. Claudia Giselle KELLAND TORRES,Dra. Mary Cristina ALONSO FLUMINI,Dra. Loreley OPERTTI GALLO
Materia1
Importancia2

Sentencia N° DFA 0008-000003/2019 SEF 0008-000002/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE TERCER TURNO - TRIBUNAL DE FERIA-

MINISTRA REDACTORA: DRA. C.K..

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. ALONSO, DRA. OPERTTI, DRA. KELLAND.

Montevideo, 29 de enero de 2019

VISTOS:

Para dictado de Sentencia Definitiva en segunda instancia los presentes autos caratulados: "AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO- AMPARO-" IUE 2-56766/2018, venidos a conocimiento de este Tribunal, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Definitiva N° 1/2019 de fecha 2 de enero de 2019 , dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1er turno -Dr. C.A.-J. Letrado de Feria Judicial, se manifiesta.

RESULTANDO:

I) Por la impugnada el a quo desestimó la demanda en todos sus términos, sin especial condena en la instancia (fs.314-318).

II) En tiempo y forma compareció la actora interponiendo el recurso de apelación que nos ocupa, esgrimiendo agravios concretos que lucen a fs.321-326vto. y pidió habilitación de Feria.

III) Por providencia N°11/2019 el a quo manifestó que la Feria ya se encontraba habilitada, lo que es correcto acorde se había dispuesto por providencia N°3362/2018 (fs.295). Dio traslado del recurso a la parte demandada (fs.328). Se notificó con fecha 7 de enero , retirando copias el día 10 de enero el B.P.S y el F.N.R (fs.329-330).

En tiempo y forma evacuaron el traslado conferido según fundamentos que obran en escrito de fs.334-335vto y fs.337-340, abogando por la confirmatoria en todos sus términos.

IV) Por providencia N°44/2019 (fs.341) la a quo tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación, franqueó la alzada.

Los autos fueron recibidos por el Similar de 7° Turno remitiéndose al Tribunal de Feria con fecha 23 de enero de 2019. Pasaron a estudio de las Sras. Ministras, acordándose el dictado de la presente decisión.

CONSIDERANDO:

I) La Sala acepta el correcto relato de antecedentes procesales que se consignó en la recurrida, y por el número de voluntades requerido por la ley (art.61 inc.1 de la LOT) habrá de revocar parcialmente la impugnada, amparando la demanda respecto del F.N.R, en los términos que dirá y por los fundamentos que dará, sin especial condena.

II) Para un correcto estudio de los agravios esgrimidos, la Sala debió interpretar la demanda, las defensas, los fundamentos del fallo, todo a la luz de la normativa que resulta aplicable al caso y de la prueba diligenciada en el proceso.

El caso: con fecha 13 de diciembre de 2018 se presentó la Sra. AA (29 años de edad) promoviendo acción de amparo contra el F.N.R y el B.P.S. En lo esencial y relevante en la alzada manifestó que es paciente del sistema privado de salud -COSEM- y padece de una hipoacusia neurosensorial bilateral progresiva, profunda, que tal como se desprende del informe médico que adjuntó con su demanda, tiene importante desequilibrio frecuencial lo que se refleja en los bajos porcentajes de discriminación obtenidos. En definitiva, afirmó " soy 100% sorda y no hay audífono creado para ese tipo de sordera".

Relató que en el año 2015 se presentó ante la justicia mediante amparo para que se le brindara el implante coclear, tramitándose el expediente acordonado a los presentes IUE 2-15142/2015 ante el Contencioso Administrativo de 1° Turno. En dicho proceso se falló desestimando su pretensión contra el B.P.S por entender que no tenía legitimación pasiva en la causa, y se condenó al F.N.R a proporcionarle la cobertura y financiación del dispositivo denominado implante coclear y cubrir todos los gastos de tratamiento quirúrgico necesarios que requiriera el equipo médico tratante para la realización de la intervención indicada con plazo de 48 hs., sin especial condena en la instancia. La decisión judicial fue cumplida.

Manifestó que en el año 2016, en la vía pública le hurtaron la parte externa del implante coclear, más precisamente el procesador, sin el cual no puede escuchar ya que es necesario que todas las partes estén conectadas para poder oír.

Explicó que el implante coclear cuenta con dos partes, una interna que se conecta mediante cirugía a la cóclea y otra externa, que es el procesador que logra hacer llegar a su cerebro los sonidos y el lenguaje hablado.

En ese momento realizó pedido de cobertura al B.P.S y luego del trámite previo presentado por su médica tratante le fue concedido y otorgado el procesador.

La compra la efectuó el B.P.S según expediente N° 2016-31126 a NEOMED (adjuntó doc. letra B).

Afirmó que hace dos meses próximo a las 19hs. se encontraba en la peatonal P.C. y Cerrito yendo a la parada del ómnibus desde su trabajo en la Dirección Nacional de Puertos, y le fue hurtado nuevamente el procesador externo del implante coclear motivo por el cual hizo nuevamente el pedido al B.P.S, pero le fue negado (doc. C). Relató que el procesador le fue hurtado con violencia, sustraído de su cuero cabelludo, situación que la vuelve a colocar en la misma situación de vulnerabilidad que en el año 2015. Que su vida de relación se encuentra seriamente afectada, sus estudios se van a atrasar ( Licenciatura en Relaciones Internacionales) y que si no puede obtener la cobertura del costo del procesador que le fue hurtado por segunda vez no podrá volver a oír, pues no hay cambios en la ciencia que permitan modificar su situación.

No puede acceder al procesador por su alto costo (U$S 15.000 más IVA), no siendo sus ingresos suficientes ni los de su familia. Efectuó petición al F.N.R, quien también se lo negó, solo lo otorga a niños menores de 7 años y tampoco está incluido en la canasta de productos que deben proporcionar las mutualistas.

Refirió que en el catálogo de prestaciones del Sistema Integral de Salud en el anexo III dentro del capítulo 4, en el numeral 20.96 se encuentra el Implante Coclear a cargo del F.N.R sin distinción. Afirma que no existe ninguna razón técnica ni científica para negarle la cobertura, y que el F.N.R adoptó en su caso una conducta arbitraria pues le niega a ella lo que a otras personas brinda.

Explicó que presentó petición ante el B.P.S teniendo presente que antes le cubrió el costo del procesador tal como dice lo acreditará con el expediente cuya agregación solicita a la contraria, pero en esta ocasión le fue negado.

Considera que la vía del amparo es la única posible para proteger su derecho a la salud y calidad de vida, pues no puede esperar a transitar la vía impugnativa administrativa y ante el TCA. Para ese entonces, afirma estaría fuera de la sociedad, retrocederían todos los avances que ha tenido, no podría volver a trabajar ni estudiar terminando con una pensión por incapacidad siendo una carga para la sociedad, cuando por el contrario quiere trabajar, quiere estudiar.

Funda su derecho en los arts. 7, 8, 44, 72, 332 de la Constitución, la ley 16.011, Declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Pactos Internacionales de Derechos, Convenciones Internacionales las que cita a fs.135. Destaca los art.1, 45 de la ley 18.211, art.264 de la ley 17.930.

En relación al B.P.S reitera que el organismo se hace cargo en la actualidad de las prestaciones de seguridad social brindando el material necesario que el trabajador necesita, que es su situación, es activa, y que ya se lo concedió una vez en iguales condiciones que ahora, pero se lo volvió a pedir y se lo niega en forma arbitraria, que no tiene fundamento constitucional para dejarla en desigualdad frente al resto de los ciudadanos. Destacó que en el primer proceso de amparo se acogió la falta de legitimación pasiva del B.P.S, pues el juez analizó la inexistencia de cobertura por ese organismo a trabajadores activos provenientes de empleos públicos. Sin embargo un año después el B.P.S en forma voluntaria le cubre el dispositivo externo cuando se lo habían hurtado por primera vez, también en la vía pública. Señala que la conducta adoptada por el B.P.S confronta lo establecido en el Texto Ordenado arts.1 a 4.

En definitiva, señala que las negativas recibidas se basan en cuestiones administrativas o económicas que no tienen nada que ver con el tratamiento indicado ni con el procesador que necesita el cual es necesario, pertinente y oportuno, y todo ello tipifica una conducta manifiestamente ilegítima de las codemandadas.

Ofreció prueba documental (informes médicos, HC, negativa a las peticiones presentadas, presupuestos de costos, escolaridad en el UDELAR), testimonial y reconocimiento de firma (médica tratante; y para acreditar su situación económica y familiar), por intimación al B.P.S (expediente administrativo) y a NEOMED (para que informara si en el año 2016 abril-mayo, el B.P.S compró un procesador de coclear a su nombre), prueba trasladada (expediente que luce acordonado).

Pidió que se condene al F.N.R y al B.P.S a cubrir todos los costos necesarios para la adquisición del procesador de implante coclear y sus accesorios en forma urgente en el plazo de 24 hs.

Defensa del B.P.S (FS.281-284vto): en lo esencial y relevante en la alzada señaló que se debe considerar que en el año 2016 se le otorgó la prestación referida en la demanda por inclusión en el Catálogo de Prestaciones Sanitarias Ortopédicas el dispositivo exclusivamente, o sea sin gastos anexos de implantación, todo según lo dispuesto por R-D 1-41/2016. No obstante, y ante este nuevo hurto invocado, a su mandante le está vedado la entrega de un nuevo dispositivo. Afirma que el mencionado catálogo contempla su otorgamiento por una sola vez, sin...

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