Sentencia 1 nº 1/2019 de 3, 11 de Enero de 2019

• Juez: Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO,Dra. Gloria Elisa SEGUESSA MORA,Dra. Loreley OPERTTI GALLO
• Número de expediente: 2-53355/2018
• Fecha: 11 Enero 2019
• Número de sentencia: 1/2019

011-000001/2019

Tribunal de Apelaciones de Familia de 2 Turno

AA c/ BB RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE

MENORES DE 16 AÑOS

0002-053355/2018

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE SEGUNDO TURNO.

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FERIA.

MINISTRA REDACTORA: DRA. LORELEY OPERTTI.

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. SEGUESSA, DRA. FERNANDEZ, DRA. OPERTTI.

Montevideo, 11 de enero de 2019.

VISTOS:

Para sentencia de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA c/ BB. Restitución internacional de menores de 16 años”; IUE

2-53355/2018, venidos a conocimiento de este tribunal, en mérito al recurso de apelación

interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia N° 148/2018, dictada el 24 de

diciembre de 2018, por el Sr. Juez Letrado de Familia de 1° turno, Dr. G.G..

RESULTANDO:

1 – Que por la sentencia impugnada, se desestima las excepciones opuestas

y en su mérito, se dispone la restitución de los niños A R y A D

M P a la República de Chile a efectos de ser entregados a su padre,

comunicándose a la autoridad requirente, quien deberá adoptar las medidas necesarias para

hacer efectivo el traslado de los niños, ello sin perjuicio de la restitución voluntaria de los

mismos por parte de su madre, conforme lo previsto por el art. 10 del Convenio de la Haya de

1980, sin especial condenación.

Asimismo, se dispone el cese de las medidas cautelares dispuestas, debiéndose

entregar a las autoridades correspondientes la documentación secuestrada y finalmente, se

habilita la feria judicial mayor a fin de continuar con el tracto procesal correspondiente,

2 – Contra dicho dispositivo, la parte demandada interpone recurso de

apelación, formulando los agravios que surgen de su escrito de fs. 269 y sigtes.

Sustanciada la recursiva, la Defensora de los Menores, evacua el traslado a fs.

283 y sigtes. y la del actor a fs. 285 y sigtes., abogando por la desestimatoria de los agravios

de la contraria.

El juzgado a quo, franquea la alzada y recibidos los autos por este Tribunal de

Feria, se pasa a estudio de las Sras. Ministras.

CONSIDERANDO:

1 – El Tribunal, de conformidad con el número de voluntades requerido

legalmente (art. 61 inc. 2ºLOT), confirmará la decisión impugnada, disponiendo medidas

precautorias que hagan seguro el reintegro de los niños a Chile, por las razones que se pasan a

exponer.

2 – El caso:

2.1 - La pretensión restitutoria.

En forma sintética se dirá que la Autoridad Central de Chile remitió solicitud

de restitución de los menores A y A M P (fs. 1 y 2), nacidos en

Venezuela, quienes residían junto a sus padres en Chile. Se expresa en la requisitoria que en

julio de 2018, la madre de los niños solicitó a su cónyuge permiso para viajar con sus hijos a

Uruguay, donde reside su familia. La autorización fue concedida hasta el 6 de octubre de 2018

(por tres meses) no habilitándose la adopción de los menores en el extranjero ni el cambio de

residencia, en forma expresa. En setiembre de 2018, AA viajó a Uruguay y se

encontró que la Sra. BB, había alquilado una casa, estaba trabajando y tenía una nueva

pareja, razones por las que le informó que no retornaría a Chile, todo lo cual es narrado por la

Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional del MEC (fs. 26 y 27), quien expresa

que la solicitud de restitución y la documentación que se adjunta cumplen con los requisitos

exigidos por el Convenio de la Haya, sobre aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificados por ambos Estados.

2.2 - La providencia inicial.

Con fecha 28 de noviembre de 2018, se dicta la sentencia inicial (P..

5661/2018), que dispone la restitución de los menores, que se cite de excepciones, el cierre de

fronteras y la designación de los Defensores de Oficio de los menores y del requirente.

2.3 - La impugnación.

La madre de los niños se opone a la restitución y expresa en síntesis que

decidió separarse de su cónyuge, luego de varios episodios de violencia en los cuales fue

presionada en el cuello en tres oportunidades, delante de familiares, con gran repercusión. Es

así que comunicó su decisión a AA de radicarse en Uruguay con los niños, quien no

se opuso en forma alguna.

El viaje no fue programado como una mera visita a familiares, pagando los

pasajes el requirente y trasladando 6 enormes valijas con toda la ropa y juguetes y enseres de

los niños. Por esta razón se le dio de baja a A del Colegio al que concurría.

La razón por la que aceptara una autorización de viaje por un plazo fue la

desesperación de resolver la situación de violencia de género que estaba viviendo.

El Sr. AA sabía que la radicación era definitiva, por la comunicación

diaria que tenían con él y porque visitó a sus hijos en Uruguay sin oposición de la

compareciente. Sabía que contaba con trabajo, que viviría con su familia y que los niños

ingresarían a escuela pública, que contarían con asistencia médica y obtendrían la cédula de

identidad, todo lo cual fue aceptado por AA.

La única razón por la que éste cambió de opinión fue que cuando visitó a sus

hijos a mediados de setiembre, se enteró que la compareciente tenía una nueva pareja, lo que

le provocó despecho y venganza, llevándolo a desconocer lo que había aceptado. Considera

que la presente denuncia es un elemento de presión. Transcribe extractos de lo que considera

un caso igual al presente, que fuera resuelto por el TAF de primer turno, denegando la

restitución y afirma que es aplicable el principio de la realidad.

Acompaña fotocopia de constancia expedida por la ANEP, de donde surge que

el niño A M concurre a un centro educativo, cursando primer año (fs. 44),

fotocopia de constancia de vacunación (fs. 45 a 48), fotocopia de constancia de informe de

notas de A del colegio al que asistía en Chile (fs. 50), fotocopias simples de las

comunicaciones por whastap (fs. 52 a 108), fotocopia de recibo de ANTEL a nombre de la

madre (fs. 109) y ofrece prueba testimonial.

Solicita que se ratifique la tenencia de hecho que actualmente ejerce sobre sus

menores hijos.

2.4 - Evacuando el traslado del excepcionamiento, la Defensora de los

menores, expresa en síntesis, que la ley 18.895 establece el derecho de los menores a ser

oídos, a través de personal especializado, a cuyos efectos solicita pericial al ITF.

2.5 - La representante del Sr. AA afirma que la autorización para viajar

fue extendida por el término de 3 meses, negándose expresamente el cambio de residencia.

Vencido el plazo sin que la requerida volviera a Chile con los niños, viajó a Uruguay y se

encontró con que la madre de los niños estaba establecida, trabajando, con pareja y A

asistiendo a la escuela, sin haber consultado previamente a su padre y sin intenciones de

volver.

Manifiesta que la Convención de la Haya entiende que hay ilicitud en el

traslado o en la retención de los menores cuando se haya violado el derecho de custodia con

arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual.

Al momento del traslado la familia vivía de consuno en Chile y el derecho

chileno determina que si no se otorgó la guarda a uno de ellos en forma exclusiva, ambos la

ejercen y por tanto, al mantener a los niños fuera de su residencia habitual sin la autorización

del padre o en su defecto de la justicia competente, se configura la ilicitud de la retención.

Entiende que la oposición de excepciones no es clara porque parece esgrimirse

una situación de violencia que no existió porque no fue denunciada y que no es probada en el

presente.

Respecto a la autorización para el viaje niega que se autorizara a los niños a

radicarse en el Uruguay, tal como claramente surge del documento de autorización para viaje.

Niega que al viajar trajeran toda la ropa y juguetes de los niños.

Sostiene que todo el accionar de la Sra. BB fue tendiente a arraigar a los

niños en un hogar que no es el de ellos.

Se opone a la agregación de la prueba agregada por la demandada por tratarse

de fotocopias simples y violentar su derecho a la intimidad, objeta el número de testigos

ofrecidos

Acompaña fotos de juguetes de los niños (fs. 146 y 147), fotocopia simple de

certificado del colegio de Chile al que concurría A del que surge que fue alumno regular

desde el 3 de marzo hasta el 2 de agosto del 2018 (fs. 148), fotocopia de constancia de

transferencia para pago de alquiler por $ 560442 (fs. 149), fotocopias de contratos de trabajo entre la Sociedad Alemanda para la Corporación internacional y el Sr. AA (fs.

151 a 155), fotocopias de certificados de pagos de cotizaciones previsionales (fs. 156 a 160),

fotocopias de fotografías de los niños y de éstos con sus padres (fs. 171) y dos declaraciones

de terceros ajenos al proceso ante notario (fs. 172 a 175). Ofrece prueba testimonial.

Realizada la audiencia y diligenciada la prueba, como se adelantara, la

sentencia hace lugar a la restitución.

3 - Contra dicho dispositivo, la parte requerida deduce recurso de apelación,

formulando agravios en los términos explicitados en escrito obrante a fs. 269 y sigtes.,

expresando en lo medular que se opone a la restitución: a) Aclara que el excepcionamiento

interpuesto se basó en la aceptación y consentimiento del Sr. AA en la radicación de

los menores en el Uruguay (art. 13 literal a de la Convención de la Haya y art. 15 literal A de

la ley 18.895). Expresa que nunca fue su intención oponer la excepción de grave riesgo en que

podrían estar o encontrarse los menores. Afirma que la violencia de género explica el

desplazamiento de la compareciente hacia Uruguay conjuntamente con sus hijos, razón por la

cual se aceptó una autorización de viaje en los términos en que se redactó; b) Entiende que la

aceptación y consentimiento del traslado se encuentra plenamente acreditada. Cita a estos

efectos una sentencia del TAF 2°, en...