Sentencia Sentencia nº 138/2019 de 1, 18 de Febrero de 2019

• Ponente: Dr. Eduardo Julio TURELL ARAQUISTAIN
• Fecha de Resolución: 18 de Febrero de 2019
• Emisor: 1
• Jueces: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Eduardo Julio TURELL ARAQUISTAIN,Dr. Luis Domingo TOSI BOERI,Dr. Gustavo Orlando NICASTRO SEOANE
• Materia: 3
• Importancia: 1

Montevideo, dieciocho de febrero de dos mil diecinueve

VISTOS :

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BRITO, JULIO Y OTROS C/ PEREYRA, J. Y OTROS – RESPONSABILIDAD EXTRACONTRAC-TUAL - CASACIÓN”, individualizados con el IUE: 2-46460/2013.

RESULTANDO :

I.- A fs. 109/121 vto., comparecieron J.B., A.F. por sí y en representación de su menor hijo M.B.F.; E.M., M.G.D.; N.D.; R.G. y M.R. por sí y en representación de J.G.R.; G.T. y M.F., promoviendo demanda por daños y perjuicios y daño moral derivados de responsabilidad extracontractual decenal, contra J.D.P., A.C.A., y contra los Ingenieros Agrimensores H.A.R. y E.S.S..

Alegaron en síntesis son titulares de derecho de uso y goce exclusivo de las viviendas que ocupan e integran la Cooperativa de Vivienda de San Jacinto (COVISAJ) (viviendas 007, 021, 047, 039 y 028). El representante de COVISAJ, Sr. J.S. suscribió un contrato de asistencia técnica para la construcción de 50 viviendas por el sistema de cooperativa de usuarios (Leyes Nos. 13.728, 14.666 y 15.853) con el Sr. J.D.P. quien se obligaba a la realización del proyecto arquitectónico, dirección de obra, y ajuste de la misma, asesoramiento en materia constructiva etc. Como empresario del edificio según el art. 1844 del CC.

Por su parte C.A. fue contratado para el asesoramiento y dirección técnica de la obra, presentación de planos y demás trámites ante los organismos estatales. Estos contrataron el personal de obra y la dirigieron.

Contrataron asimismo a los Ing. A.A. y Segovia, quienes realizaron los planos de la Cooperativa.

Las viviendas fueron entregadas a los usuarios en marzo de 1996, durante los años 2003/2004 se comenzaron a percibir y detectar desplazamientos de los muros y techos que produjeron graves grietas y que se profundizaron con el correr del tiempo.

Se han manifestado vicios constructivos y ruinas parciales de viviendas que han provocado daños y perjuicios morales y materiales a los actores, presentando un fenómeno generalizado de fisuraciones presumiblemente debidas a un fallo del sistema de fundación o del suelo.

La ruina de las viviendas, en especial la 007 no solo abarca los casos de vicios constructivos que afectan la estabilidad de la construcción sino también los casos en que, los vicios hacen tan oneroso el mantenimiento del edificio.

En definitiva solicitaron que se condene solidariamente a los co-demandados a abonar las sumas detalladas a fs. 116 vto./117, por concepto de depreciación de los inmuebles, el costo de reparación de las mismas y daño moral ocasionado.

II.- En primera instancia, por Sentencia No. 14/2017, dictada por la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2º Turno, se falló: “Desestimando la excepción de prescripción opuesta por los demandados y acogiendo parcialmente la demanda. En su mérito, condenando a J.D.P. en forma solidaria con los sucesores de C.A.S. –MatiasC. y N.N.A.M.- a pagar a los actores J.B., A.F., M.B.F., N.D., R.G., M.R., J.G.R., G.T. y M.F. las sumas establecidas en el Considerando XIV por concepto de indemnización de daño moral, así como a pagar el costo de reparación de las viviendas 007, 047, 039 y 029 cuya liquidación se difiere al procedimiento establecido por el art. 378 del CGP, sin especial condenación procesal. Desestimando la demanda en lo demás...” (fs. 486/495).

III.- Por Sentencia Defini-tiva SEF 0005-000075/2018, dictada el 16 de mayo de 2018, por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, se revocó parcialmente la recurrida en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por N. y M.A. y en su mérito se declaró su falta de legitimación en la presente causa. Confirmándose en lo demás (fs. 361/370).

IV.- La parte actora interpuso recurso de casación (fs. 375/376), expresando en síntesis que:

- Le agravia la recurrida en cuanto aceptó la existencia de un hecho nuevo y la falta de legitimación pasiva de los sucesores del Arq. A., sin perjuicio de dejar firme la condena respecto a los eventuales sucesores del A.. Acheriteguy (descendencia del Arquitecto y/o de los Sres. M. y N.A..

Entiende la parte actora recurrente que se aplicaron erróneamente los artículos 121, 253 del CGP y 2372 del Código Civil.

- Consideran que el do-cumento “Repudiación de la Herencia de C.A.” no es un hecho nuevo, es un acto jurídico, negocio jurídico, no un hecho jurídico, otorgado con posterioridad a la fecha del dictado de la sentencia definitiva de condena, en un acto claro de pretensión de insolvencia fraudulenta.

El negocio jurídico per-feccionado por los demandados no es un hecho jurídico, sino un acto jurídico por lo que el Tribunal aplicó erróneamente el art. 121 del C.G.P.

- Ese acto jurídico de rechazo de la herencia de su padre, es absolutamente nulo, en cuanto vulnera el art. 2372 del C.C., pretendiendo una insolvencia fraudulenta en perjuicio de los acreedores, al rechazar la sucesión de su padre.

El acto jurídico del re-chazo de la herencia de su padre, no modifica la calidad de sucesores de la parte sustancial en el proceso, art. 35 del C.G.P.

V.- A fs. 382/383 vto., los sucesores del A.. C.A., evacuaron el traslado conferido, abogando por su rechazo.

VI.- Recibidos los autos por la Corte (fs. 393), por Decreto No. 2382/2018 se dispuso el pase a estudio y autos para sentencia (fs. 394 vto.).

CONSIDERANDO:

I.- La Suprema Corte de Justicia por unanimidad, desestimará el recurso de casación interpuesto.

II.- El caso de autos: Antes de ingresar al mérito y a los efectos de facilitar el análisis de la cuestión debatida, es oportuno realizar un somero repaso de las actuaciones cumplidas:

En lo que en esta etapa interesa se dirá que en autos se demandó al A.C.A., en su calidad de tal por los vicios constructivos que padecieron diversas viviendas de la COVISAJ.

Al contestar la demanda, comparecieron los hijos legítimos del demandado expresando en síntesis que comparecen a contestar la demanda, sin que su comparecencia implique aceptación de la herencia, de acuerdo a lo establecido en el art. 35.1 del C.G.P.

Asimismo, entienden que carecen de legitimación pasiva en tanto no han promovido la apertura judicial de la sucesión de su padre, atento a que no existe haber sucesorio y por tanto no tienen interés en su apertura. En dicha etapa no habían aceptado la herencia ni expresa ni tácitamente y por ende tomado el título de herederos (art. 1062 y 1063 del C.C.). Asimismo, nadie los instó a aceptar o repudiar la herencia (art. 1070 del C.C.), por lo que no tienen ninguna responsabilidad en los hechos que motivaron estos procedimientos.

En este punto en primera instancia se resolvió en el Considerando VI) de fs. 490: “La legitimación pasiva de los sucesores de A. por sus eventuales obligaciones surge de lo dispuesto por los arts. 1037 y 1039 del CC. No se requiere que acepten la herencia ni que abran judicialmente la sucesión para que se les transfiera el patrimonio del causante, -con su activo y pasivo- sino que dicha adquisición opera ipso iure. De no existir testamento, son aplicables las normas relativas a la sucesión intestada y según las mismas, los hijos legítimos reciben la herencia desplazando a los demás...”.

Al interponer recurso de apelación (fs. 509/523 vto.) denunciaron como hecho nuevo, que en ejercicio del derecho que les confiere el art. 1051 del C.C., procedieron a repudiar la herencia de su fallecido padre, C.A. y agregaron escritura de repudiación otorgada con fecha 31/3/2017 e inscripta con fecha 3/4/2017.

Por su parte el TAC 2º Turno sostuvo: “Respecto, a la legitimación pasiva de M. y N.A., el argumento articulado en su contestación de demanda es incorrecto, desde que fallecido el Arq. A. ‘la propiedad y la posesión de la herencia pasa de pleno derecho a los herederos del difunto’ (art. 1039 C. Civil). No es de negar que ambos son sucesores del ‘de cujus’ y así es por ellos reconocido (fs. 188 v., nal. 6º). El traspaso de la herencia se produce ‘ipso iure’; como señala el TAF 2º (LJU 14391) en conceptos enteramente trasladables: ‘Resulta axiomático, la calidad de heredero no se confiere a través del proceso sucesorio, por declaratoria jurisdiccional (vía instrumental al servicio de los justiciables; arts. 14, 407 y ss. del CGP) sino por el derecho sustantivo (arts. 1037 y 1039 del C. Civil)’.

Con el fin de evitar confusiones innecesarias, es de interés hacer la disquisición entre sucesor y heredero. Sucesor es quien tiene vocación hereditaria, tal el caso de M. y N.A.; mientras que heredero es aquél declarado tal por sentencia firme.

Tomar ‘el título de here-dero’ es sólo uno de los supuestos de la aceptación expresa, que por sí solo puede resultar equívoco, ya que en la propia legislación nacional como en la francesa que le ha servido de oriente, existen varias acepciones de título de heredero. Una persona puede expresar que tiene el título de heredero de otra para manifestar la intención y la voluntad de consolidar la trasmisión hereditaria operada por el solo hecho de la muerte del causante, más puede también tomarlo para indicar, simplemente, que le corresponde la calidad de llamado a la sucesión y sin que con ello entienda exteriorizar la intención y la voluntad de aceptar la herencia. La ley misma, emplea en diversos sentidos, la palabra heredero. No ocurre ello solamente en el derecho civil codificado patrio, sino que se da también en la legislación comparada. Basta, en efecto, recorrer los arts. 724, 778, 785 y 790 del Código Civil francés para constatarlo, puntualización que, por otra parte, formula la doctrina francesa (TOULLIER, t. 2, No. 825; DURANTON, t. 6, No. 373; DEMOLOMBE, t. 14, Nos. 381 a 384; LAURENT, t. 9, No....