Sentencia 2 nº 5/2019 de 2, 5 de Febrero de 2019

• Ponente: Dra. Claudia Giselle KELLAND TORRES
• Fecha de Resolución: 5 de Febrero de 2019
• Emisor: 2
• Jueces: Dra. Mary Cristina ALONSO FLUMINI,Dra. Loreley OPERTTI GALLO,Dra. Claudia Giselle KELLAND TORRES
• Materia: 2
• Importancia: 1

DFA-0007-000011/2019 SEF-0007-000005/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE TERCER TURNO

MINISTRA REDACTORA: DRA. C.K..

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. ALONSO, DRA. OPERTTI, DRA. KELLAND.

Montevideo, 5 de febrero de 2019

VISTOS:

Para dictado de Sentencia Definitiva en segunda instancia los presentes autos caratulados: "AA C/ ASISTENCIAL MEDICA DEPARTAMENTAL DE MALDONADO Y OTROS -ACCION DE AMPARO-" 289-313/2018, venidos a conocimiento de este Tribunal, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Banco de Seguros del Estado (B.S.E) contra la Sentencia Definitiva N°1/2019 de fecha 14 de enero de 2019, dictada por el Sr. Juez Letrado Letrada de Primera Instancia de Maldonado de Feria -Dr. D.G., se manifiesta.

RESULTANDO:

I) Por la impugnada el a quo declaró auxiliado de pobreza en la causa al amparista AA. Acogió las defensas de falta de legitimación pasiva opuestas por el B.P.S y el F.N.R, clausurando el proceso a su respecto. Declaró la caducidad de la acción de amparo respecto de la Institución Asistencial Médica de M., clausurándose el proceso a su respecto. No hizo lugar a la caducidad opuesta por el B.S.E. Amparó parcialmente la demanda, y en su mérito ordenó al B.S.E a practicarle al Sr. AA la cirugía de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha y asa de balde de menisco interno de manera urgente en plazo máximo de 24hs. continuas a partir de la notificación de la sentencia. Dispuso que se debe respetar el derecho del actor de elegir para la intervención a su prestador de salud en aplicación del artículo 50 de la ley N°18.211, en caso de hacer uso de dicha opción dispuso que el B.S.E deberá cubrir todos los costos de la intervención quirúrgica (fs.50) bajo apercibimiento de aplicar astreintes que fijó en la suma de U$S 10.000 diarios por cada día de incumplimiento una vez vencido el plazo concedido (art.9 de la ley 16.011 y art.374 del C.G.P) y de incurrir en un delito de desacato (art.173 del Código Penal). Difirió a un proceso posterior la determinación del o los obligados a asumir los costos de la intervención quirúrgica, así como la determinación de la naturaleza laboral o no de los hechos que causaron las lesiones en el actor, debiendo movilizarse las acciones judiciales por los interesados (art.1° del C.G.P), todo sin perjuicio de los derechos que pudieren derivarse de la actuación del obligado en el amparo y las acciones judiciales que correspondan. Dispuso oficiar a la Inspección General de Trabajo y de la Seguridad Social a efectos de que en un plazo máximo de quince días remita los antecedentes administrativos del presente caso de conformidad al art. 51 de la ley 16.074, una vez recibidos, ordenó se agregaran a los presentes, se expidiera testimonio y se remitiera al Juzgado Letrado de M. con competencia laboral que por turno corresponda. Todo sin especial condena en costos y costas de la instancia.

II) En tiempo y forma compareció el representante legal del B.S.E interponiendo el recurso de apelación que nos ocupa, esgrimiendo agravios concretos que obran a fs.364-376vto.

III) Por providencia N°11/2019 se dio traslado del recurso a la parte actora (fs.378). Se notificó con fecha 18 de enero, retirando copias el día 21 de enero (fs.379).

En tiempo y forma evacuó el traslado conferido según fundamentos que obran en escrito de fs.380-384, abogando por la confirmatoria en todos sus términos.

IV) Por providencia N°13/2019 de fecha 24 de enero el a quo tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación, franqueó la alzada sin efecto suspensivo.

Los autos fueron recibidos por el Tribunal con fecha 30 de enero de 2019 (fs.400), pasaron a estudio de las Sras. Ministras, acordándose el dictado de la presente decisión (art.10 de la ley 16.011).

CONSIDERANDO:

I) La Sala por el número de voluntades requerido por la ley (art.61 inc.1 de la LOT) en la ocasión por unanimidad de sus integrantes naturales, habrá de revocar la impugnada, desestimando la demanda en todos sus términos respecto del B.S.E, acogiendo la excepción de caducidad opuesta al amparo del art. 4° de la ley 16.011, sin perjuicio de otras consideraciones que el tribunal considera pertinente manifestar al tenor de lo dispuesto en los arts. 1° y 2° de la citada ley, sin especial condena en la instancia, por los fundamentos que dará.

II) Sin pretender soslayar el correcto y completo relato de actuaciones procesales y sustanciales realizadas por el a quo en una sentencia muy bien fundada, se efectuará un resumen de actuaciones que la Sala entiende relevante en la alzada para mejor estudio de las particularidades del caso a resolver y de los agravios esgrimidos contra la atacada.

El caso: con fecha 20 de diciembre de 2018 (fs.70) se presentó el Sr. AA promoviendo acción de amparo contra la Institución Asistencial Médica de Maldonado (de la cual es afiliado), el B.P.S, el B.S.E y el F.N.R, a fin de poder realizarse la cirugía de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha y asa de balde de menisco interno (petitorio 5) fs. 69vto.

Pidió habilitación de Feria Judicial y ser auxiliado de pobreza en la causa, a lo que se proveyó de conformidad.

En lo relevante en la alzada manifestó que trabaja de jardinero, que se encuentra en situación de urgencia, necesita ser intervenido quirúrgicamente de su rodilla tal como le fue indicado por su médico tratante, y nadie se hace cargo de su situación luego de haber sufrido dos accidentes de trabajo en horario y lugar donde se desempeña.

Carece de recursos pues no puede trabajar en las condiciones que se encuentra de salud. Considera que en su caso se están violando derechos consagrados constitucionalmente en los art. 4, 8, 36, 44, 72, 332, que los demandados han actuado con ilegitimidad manifiesta al negarse hacerse cargo de la cirugía de LCA, y en consecuencia no le queda otra vía que el amparo para proteger su derecho a la salud, al trabajo, para poder sustentar a su familia.

Explicó que la mutualista le comunicó que le realiza la cirugía indicada por su médico -pero- tiene un costo de $ 33.853 más un timbre de $ 5.364, en virtud de que tal prestación no está incluida en el P.I.A.S. El B.P.S le niega asistencia -a partir del 12 de setiembre de 2018- hasta que no exista cambio de situación, le exige que se opere, costo que no puede asumir, y el B.S.E le deniega asistencia por no haber denunciado el accidente laboral en tiempo y forma, hecho que no le es imputable al trabajador, la denuncia debe hacerla el empleador. Demanda también al F.N.R en el entendido que si ni la mutualista ni el B.S.E se hacen cargo, la cirugía debe hacerse bajo su cobertura.

Relató que trabaja desde hace 12 años para el Sr. BB en un chalet en Punta del Este. Que el 13 de noviembre de 2017 estando en su lugar y horario de trabajo al descender del tractor sufre una rotación de la rodilla que le generó un gran dolor e impotencia funcional, pero continuó trabajando en el tractor. En esa ocasión le informó al encargado y no hicieron la denuncia ante el B.S.E.

Concurre a la mutualista y le indican reposo por 72 hs. antinflamatorios y control con traumatólogo.

Luego, con fecha 28 de diciembre de 2017 se cae de una escalera también realizado tareas de jardinería en lugar y horario de trabajo. El 4 de enero es valorado por traumatólogo quien realiza pase a CSM para realizar cirugía.

En definitiva, concluye afirmando que su caso es el de un trabajador accidentado al cual el B.S.E no le da cobertura, no atiende su caso, no tiene renta, no percibe subsidio del B.P.S, nadie se hace cargo de la cirugía y no puede asumir su costo ante la mutualista. Está imposibilitado de trabajar, dolorido y sin ingresos.

Sobre la temporalidad de la presentación en plazo en virtud de lo dispuesto en el art. 4° de la ley 16.011 y en relación al B.S.E manifestó que la acción de amparo fue presentada en tiempo tomando como fecha de inicio de cómputo del plazo legal el día de presentación del recurso de revisión ante el B.S.E, fecha que no dijo cuál era ni adjuntó copia del escrito presentado.

Ofreció prueba documental (recibo de sueldo, H.C de su mutualista, informe Médico Laboral del Dpto. de Salud ocupacional de la UDELAR, informe de resonancia magnética, licencias médicas B.P.S, rechazos del B.S.E, constancia de su mutualista de que la prestación no está incluida en el P.I.A.S, libreta de matrimonio, constancia de estudio de sus hijas en escuela y liceo), solicitó se oficiara al B.P.S ( para informe de altas y bajas) y a su Mutualista (H.C), testimonial (testigo del accidente de trabajo).

Pide al tribunal que disponga realizar la intervención quirúrgica indicada por su médico tratante (petitorio 5°- fs.69vto).

Defensas: se analizará la defensa del B.S.E, único condenado en la causa. La pretensión fue desestimada respecto del resto de los codemandados y la actora no se agravió. En efecto, el a quo acogió la defensa opuesta de caducidad respecto de la mutualista, y de falta de legitimación pasiva respecto del B.P.S y del F.N.R.

El B.S.E al contestar opuso excepción de incompetencia en razón de materia la que fue desestimada y consentida, de caducidad y esgrimió defensa por falta de cumplimiento de los requisitos esenciales a la luz de la ley...