Sentencia 2 nº 12/2019 de 3, 11 de Febrero de 2019

• Ponente: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha de Resolución: 11 de Febrero de 2019
• Emisor: 3
• Jueces: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Loreley OPERTTI GALLO
• Materia: 6
• Importancia: 2

DFA 0008-000025/2019 SEF 0008-000012/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: Dra. Ma. C.C., Dr. E.E., Dra. B.T. y Dra. L.O..

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 11 de febrero de 2019

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. A. - Recursos Tribunal Colegiado” (I.U.E. No. 0002-000170/2019) , venidos a conocimiento merced a la apelación tramitada desde fs. 95 contra la sentencia No. 4/2019 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno (fs. 88-94).

RESULTANDO :

1) La sentencia de primera instancia mencionada, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, condenó al MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA a suministrar a AA el tratamiento endovascular de embolización de mal formación arteriovenosa cubriendo el procedimiento y los materiales, otorgando a la Cartera reclamada un término de veinticuatro (24) horas para realizar las coordinaciones necesarias; todo sin condena especial (especialmente fs. 93-94).

2) Se alza el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA expresando en síntesis (fs. 95-98 v.) su crítica al Juzgado actuante de primera instancia, en cuanto opina que no existió un actuar ilegítimo del Ministerio, discrepando con la posición de que el no suministro del tratamiento sea manifiestamente contrario a Derecho. Considera que el artículo 44 de la Constitución consagra la gratuitad de las prestaciones de salud insertas en la política de atenciones diseñada por el Estado. Citando jurisprudencia favorable, entiende que no es el Poder Judicial quien debe valorar el equilibrio entre los recursos destinados a la Salud y otras áreas determinando las políticas de gastos. La actuación que se reprocha, al cumplir el Ministerio con las disposiciones constitucionales, por sí no es manifiestamente ilegítima. Solicita se revoque la sentencia definitiva de primera instancia.

3) Dado traslado (fs. 100), evacua el mismo la parte actora (fs. 102-105). Sostiene que el Ministerio no plantea ningún argumento científico que cuestione la pertinencia del procedimiento objeto de amparo, y que el principio “pro homine” ilumina cualquier interpretación normativa. Considera que la conducta del Ministerio es manifiestamente ilegítima, por la omisión a atender un procedimiento disponible para contemplar la necesidad de Salud de la reclamante, sin ningún argumento contra la pertinencia de la prestación que se requiere; lo que es razón suficiente para evidenciar una conducta antijurídica patente que configura una ilegitimidad manifiesta. El Ministerio de Salud Pública no ha incluido el procedimiento endovascular de embolización en su programa de prestaciones de salud, por lo que no tiene el Fondo Nacional de Recursos por qué solventarlo, ni tampoco lo debe financiar la Mutualista de la actora. Se aboga por la sentencia de primera instancia.

4) Franqueada la apelación y previo pasaje a estudio por su orden, requiriendo la previa integración extraordinaria del Tribunal, se conformaron los votos necesarios para emitir un pronunciamiento en Alzada (arts. 203 y 204 del Código General del Proceso, 61 y 62 de la Ley No. 15.750, 10 y 13 de la Ley No. 16.011; fs. 106 y siguientes).

CONSIDERANDO:

I) En este asunto se encuentran en juego los derechos de una persona a la Vida, a la Calidad de Vida, a la Salud y a la Calidad de su D. (derechos inescindibles entre sí; arts. 7º, 44, 72 y 332 de la Carta Magna). Una situación muy especial para un S.H., donde en este litigio se disputa una alternativa terapéutica en relación de medios que por ahora tiene la actora AA dentro de sus particulares necesidades, enfrentando un mal de pronóstico muy reservado.

II) De las resultancias relacionadas con la causa puede determinarse que:

a) AA se trata de una persona de unos 58 años, portadora de una Malformación Arteriovenosa Cortico Subcortical Insular Izquierda. Se le ha recomendado el procedimiento de tratamiento endovascular de embolización (fs. 1-2 y 24; declaraciones del Doctor BB a fs. 88);

b) No es discutido (y por ende exime de prueba, artículos 13 de la Ley No. 16.011 y 137 del Código General del Proceso) que dado el costo del tratamiento, no puede ser solventado con los ingresos de la actora (fs. 3, 23, 49), y que no es costeado por el Plan Integral de Atención de Salud. AA carece de recursos suficientes para obtenerlo por sí mismo (art. 44 inc. 2º “in fine” de la Constitución nacional);

c) En su contestación (fs. 69-75), el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA no niega categóricamente ni con precisión (arts. 117 num.4º, 118, 130 a 132 y 137 del Código General del Proceso y 13 de la Ley No. 16.011), la necesidad de la paciente ni los posibles beneficios que le dará al mismo el procedimiento reclamado por demanda (fs. 50-64).

III) Según surge de los elementos resultantes de la causa a conocimiento (ver Considerando anterior), el procedimiento endovascular de embolización necesario para tratar con éxito la malformación arteriovenosa cerebral que padece la accionante AA se releva como la alternativa que puede prevenir y asegurarle chances de sobrevida, en las especiales circunstancias de esa paciente. Esta conclusión se emite avalada por el Médico tratante (Considerando II “a”). Ante ello y ante la carencia de evidencia contraria, el sentido común recomienda a la Justicia respetar tales recomendaciones, y no incursionar en discusiones ajenas a su natural ciencia.

IV) No debe olvidarse que a pesar de las limitaciones que le ha establecido la Ley No. 16.011, la acción de A. fue diseñada como una acción de prevalencia y acción de aplicación directa de la Constitución .

El art. 44 de la Constitución Nacional, nuestro máximo referente de Valores, establece en forma autoejecutable a los Derechos a la Vida y a la Salud como bienes asegurados para todos los habitantes, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre Derechos Humanos consagran en forma amplia dichos derechos (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), amén de diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335, art. 1º de la Ley No. 18.256).

La paciente tiene derecho consecuencial y reflejo, a ser tratada de la forma y dentro de lo que le prescribió su facultativo tratante. Porque si el Médico tiene derecho a prescribir el medicamento que considere más conveniente y el procedimiento diagnóstico o terapéutico que crea más acertado, en armonía con las prácticas reconocidas por la comunidad médica (art. 35 literal “a” de la Ley No. 19.286), su paciente tiene derecho a recibirlo, dentro de las prestaciones de calidad cuyo costo el Estado, en su función de garante y protección de los derechos de cada uno de los habitantes, debe velar.

Debe afirmarse y en su caso ampliarse, pero nunca impedirse, limitarse ni restringirse, la tutela que la Constitución asegura a los habitantes del Uruguay en materia de Vida, Calidad de Vida, Salud y Calidad de Salud. Dentro de ello se encuentra el derecho de acceso a los tratamientos diferenciales según las necesidades de cada uno. No es óbice contra ello los posibles y eventuales costos, ni eventuales cortapisas administrativas, cuando se está atendiendo proteger los mayores fundamentales sin los cuales no se pueden disfrutar los demás, que son los Derechos a la Vida, a la Calidad de Vida, a la Salud y a una Salud de Calidad.

Además los usuarios de servicios de Salud, como consumidores y con independencia de si pueden o no costear el tratamiento especial que precisan (aunque se dio como probado por no tenerse controvertido que no podía hacerlo -arts. 137 del C.G.P. y 13 de la Ley No. 16.011-), el Sistema Nacional de Salud, el Estado y toda la comunidad, y dentro de ellas el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA en cuanto le concierne, le deben una asistencia y prestación de salud de calidad (arts. 1º, 2º, 4º, 6º Ley No. 17.250, Leyes Nos. 18.211 y 18.335, más normas concordantes), como también la posibilidad de obtener a tales efectos la protección integral y eficaz de la Administración de Justicia (art. 6º lit. “G” de la Ley No. 17.250). El tratamiento peticionado en obrados se prueba como idóneo para la paciente reclamante en la ponderación sobre su calidad, sus riesgos posibles y relación utilización-beneficio en prestaciones de medios, y tiene derecho a ello como consumidor de servicios de Salud (arts. 6º lit. “C”, 17 y 20 de la Ley No. 17.250). Son prácticas claramente abusivas negar la provisión de productos al consumidor mientras exista disponibilidad y posibilidad.

V) Existe inminencia y actualidad en la prestación de Salud requerida por demanda, y no existen otros procedimientos judiciales o administrativos efectivos y ágiles en tiempo real para contemplar las emergencias de la situación. Por lo que procede formalmente atenderla por esta acción de A. (arts. 1 º y 2º de la Ley No. 16.011).

VI) En la consideración de la problemática específica...