Sentencia 1 nº 14/2019 de 4, 13 de Febrero de 2019

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 13 de Febrero de 2019
• Emisor: 4
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Loreley OPERTTI GALLO
• Materia: 6
• Importancia: 2

DFA 0008-000032/2019 SEF 0008-00014/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. M.C.C., B.T., E.E. y L.O..

MINISTRA DISCORDE: Dra. M.C.C..

Montevideo, 13 de febero de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ MSP – AMPARO”. IUE 2-49923/2018, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA contra la sentencia definitiva de primera instancia Número 6/2019 de fecha 17 de enero de 2019, que luce a fs. 325/337, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Primer Turno, Dra. Estela J.(. de Feria).

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acompasarse en general a las resultancias de autos, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado – Ministerio de Salud Pública a suministrar a la parte actora el medicamento PALBOCICLIB, en los términos que indique su médico tratante y hasta que exista resolución administrativa del MSP fundada sobre la inclusión o no del medicamento en el FTM, en el término de 24 horas. Todo sin especial condenación (fs. 337).

2) Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, quien interpuso recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a las disposiciones de la Ley 16.011, solicitando la revocatoria de la decisión recaída, según surge de fs. 347/355 v.

Al expresar agravios, manifestó el apelante, en lo medular, que en el caso de autos no se han configurado los extremos exigidos por la Ley que hagan lugar a la admisión del amparo impetrada. Que en toda instancia el MSP actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omiso como aduce el sentenciante.

En la especie, no estamos ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima, que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción de amparo.

El a-quo considera que la manifiesta ilegitimidad en autos se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por la actora. Entiende de relevancia destacar y reiterar que el medicamento reclamado (PALBOCICLIB) no se encuentra incorporado al FTM, razón por la cual no corresponde hacer lugar a lo solicitado. El MSP no tiene la competencia ni obligación de suministrar directamente medicamentos a la población. Tampoco existe una norma legal o reglamentaria que le habilite a financiar los principios activos que no se encuentran incluidos en el mismo. Todo ello sin perjuicio de que los prestadores integrales de salud, en el marco del relacionamiento contractual que los une con sus usuarios, no tengan impedimentos normativos para adquirir el fármaco que sus profesionales médicos prescriben, conforme dispone el artículo 10 del Decreto No. 265/006.

Destaca que el art. 7 inciso segundo de la ley No. 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...” . Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia, al punto que actualmente procede al rechazo anticipado de las excepciones interpuestas. Cita jurisprudencia en apoyo de su pretensión.

En definitiva, sostiene que esta Secretaría del Estado no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud” . Ha establecido y regulado las condiciones de completo bienestar; brinda prestaciones de salud integral, igualitarias e humanitarias. La actividad y la prestación se encuentran totalmente regladas, en respuesta a los intereses sociales de toda la población.

Las consideraciones de la sentencia ponen en evidencia que el “ a-quo” desconoce y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en el sistema de salud.

La sentencia también destaca la existencia de un conflicto normativo entre la norma constitucional y las legales y reglamentarias, desaplicando o no tomando en consideración varias de las disposiciones referentes al Sistema Nacional Integrado de Salud al obligar al Estado a proporcionar directamente medicación y fuera de las previsiones incluidas en el FTM.

La desaplicación de una ley debe ser dispuesta por la SCJ, como conclusión de la sustanciación de un proceso de inconstitcuionalidad (artículos 256 y siguientes del de la Constitución y 508 a 523 del Código General del Proceso). Por lo tanto, si un Juzgado Letrado entiende que determinada ley es inconstitucional, debe movilizar la vía procesal pertinente.

Solicita que en definitiva, se revoque en alzada, la sentencia definitiva dictada.

3) Conferido traslado del recurso entablado, a fs. 347/355 v. es evacuado en tiempo la parte actora, quien contesta los agravios introducidos y aboga por el mantenimiento de la decisión recaída.

A fs. 356 fue concedida la apelación, ordenándose la elevación de los autos, previa designación de turno para la alzada.

El expediente fue recepcionado en este Colegiado en fecha 11 de febrero de 2019 (fs. 361). S e dispuso el pasaje a estudio de precepto durante el cual se suscitó discordia, por lo cual se procedió al sorteo respectivo, recayendo la suerte en la Sra. M.. Dra. L.O., conformándose entonces el número de voluntades requerido legalmente para el dictado de sentencia definitiva; (art. 61 inc.l Ley 15.750); disponiéndose en el acuerdo el dictado de la decisión en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N° 19.090).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión -art. 61 inc. 1 Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia.

II) EL PROCESO DE AMPARO.EL DERECHO A LA SALUD.

De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de A., deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el A. o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de A. Edic. IDEA págs. 15 y ss.; S., Acción de A. págs. 166 y ss).

En consonancia con esto, el art. 2º de la Ley No. 16.011, establece: “La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho…”.

El derecho a la salud, por su parte, integra el elenco de los Derechos económicos, sociales y políticos, - DESC - a los cuales la Convención Interamericana de DDHH dedica el solitario art. 26 del C.ítulo III. Esta norma consagra el compromiso de los Estados a adoptar las medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

La remisión contenida en la norma, al decir de Courtis, permite sostener que el art. 26 comprende el derecho a la salud, de acuerdo al art. 34 de la Carta de la OEA, que incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la “defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica”. (ob. cit., C.C., pág. 668).

Al retornar al plano nacional, nos encontramos con el art. 44 de la Constitución, incorporado en el año 1934, que establece:

“El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.

Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes” .

Como vemos, el derecho a la salud en forma concreta y precisa, como tal, no se encuentra regulado en nuestra Constitución.

A pesar de ello, existe consenso doctrinario en considerarlo incluido dentro del cupo de derechos individuales que consagra el art. 72, por encontrarse previsto entre los otros derechos “que son inherentes a la personalidad humana”.

En esta línea, sostiene C.M. que ello es congruente con la premisa jusfilosófica en la que se ubica el constituyente uruguayo, de que los derechos inherentes...