Sentencia 1 nº 14/2019 de 2, 19 de Febrero de 2019

• Ponente: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE
• Fecha de Resolución: 19 de Febrero de 2019
• Emisor: 2
• Jueces: Dra. Mirian MUSI CHIARELLI,Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Materia: 5
• Importancia: 1

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Sentencia Nro. DFA-0011-000090/2019 SEF-0011-000014/2019

Ministro Redactor: E.C.A..

Montevideo, 19 de febrero de 2019.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados AA y otro C/ Fondo Nacional de Recursos - Acción de Amparo” IUE 0002-059363/2018 venidos en apelación de la sentencia 1 de 24 de Enero de 2019 (fojas 264 a 280) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Décimo tercer Turno, a cargo de la Sra. Juez Letrada de Feria, Dra. M.E.F.S..

Resultando:

1ro. Por la recurrida se condenó al Fondo Nacional de Recursos a cubrir el costo del implante coclear, así como su intervención quirúrgica y todo el material que fuere necesario para su implantación, demás gastos post operatorios, activación y calibración de acuerdo a las indicaciones que formule el equipo médico tratante, debiendo acreditar ante la Sede, con plazo de 30 días, bajo apercibimiento.

2do. El Fondo Nacional de Recursos interpuso recurso de apelación a fojas 282 a 289 vto.

Entiende que debió acogerse la defensa de cosa juzgada pues la causa es igual a la anterior, tramitada en el año 2018 en la que se desestimó la implantación del dispositivo.

En la presente, no se diligenció pericia y se descalificó la opinión experta de un docente grado 5, en base a un ateneo formado por tres médicos, ninguno con el grado del anterior perito propuesto por los propia actora. Si bien se trata de diferente oído, no se puede superar la contradicción entre las conclusiones de la pericia y el ateneo médico.

Realiza una cronología de los hechos y entiende que debió ampararse la caducidad pues la patología ya estaba desde un tiempo significativo para cuando se presentó la demanda.

De la prueba trasladada surge la asunción de los costos de la implantación por la MUCAM. En cuanto a la cobertura financiera del dispositivo implante coclear, el FNR solo lo cubre para niños hasta los siete años de edad y en ningún caso para mayores de esa edad.

El informe que acompaña la resolución tomada por el FNR, se señala específicamente que su representada podrá hacerse cargo de los costos del dispositivo, calibración y mantenimiento. “Las instituciones de origen deberán asumir los costos de internación y el acto quirúrgico lo cual ya ocurre en muchos casos”. Esta potestad se encuentra entre las otorgadas en la ley vigente.

Al confeccionarse el PIAS (Decreto 568 de 3/10/2008) la cobertura quedó delimitada al Programa ya expuesto y creado por el FNR, por el cual, se financia el dispositivo de Implante Coclear de acuerdo las condiciones y parámetros mencionados. Es decir que y cuando se hace referencia en dicho listado a la cobertura del FNR, la misma debe ser entendida como circunscrita a límites y criterios técnicos delimitantes previamente señalados. Más, cuando la cobertura del FNR ya estaba definida previamente a la elaboración del mencionado listado.

La mención del decreto es genérica y responde a la resolución de la CHA en cuanto corresponde a la cobertura del dispositivo por parte del FNR. Es sabido que las resoluciones de una persona pública no estatal son claramente más flexibles que las normas generales, por lo que y de haber incluido una mayor descripción en el ítem del implante, eso generaría la imposibilidad de realizar rápidamente cambios ante cualquier modificación resuelta por el FNR, como sucediera este año, y hubiera implicado la necesidad de modificar el decreto.

El art. 5 de la ley 16.343 establece que esta potestad corresponde al FNR, quien fija los parámetros mediante los cuales brinda la cobertura.

El artículo 78 de la ley 18.211 de creación del SNIS refiere que el FNR mantendrá sus competencias administrativas, las que comprenden la forma de incorporación de lo establecido en la ley 16.343.

De tal manera que un decreto posterior (el de PIAS) de octubre de 2008 no puede modificar este aspecto, establecido por una norma de mayor jerarquía (Ley 16.343).

A lo sumo y dado que el Decreto de Octubre de 2008 lo que describe es la canasta de prestaciones mínimas obligatorias que los prestadores deben suministrar a sus usuarios, serían los efectores integrales quienes pueden hacerse cargo de la intervención, dado que son las instituciones las obligadas a la cobertura integral de la persona. Y son justamente éstas, las que antes y después del Decreto mencionado han financiado en la mayoría de los casos las cirugías como la impetrada. Pero el FNR no, puesto que la normativa que lo circunscribe no le permite tener mínimos ni arbitrariedad posible. Determinada una cobertura, la misma es otorgada a todos los usuarios en las condiciones requeridas por las pautas o normativa realizada a tales efectos, con el apoyo normativo legítimo correspondiente.

La acción promovida se instauró sin cumplir con los requisitos preceptuados legalmente, por cuanto no existió ilegitimidad manifiesta.

No hubo en la conducta del FNR una acción que pueda tildarse de manifiestamente ilegítima. Esto implica que el FNR, en base a las directrices que la norma le atribuye, debe ceñirse a lo que la misma le indica.

Reciente jurisprudencia de la SCJ interpretó que el artículo 5 incisos 1 y 2 de la ley 16.343 en la redacción dada por el artículo 313 de la ley 17.930 no son inconstitucionales. No se advertiría entonces cual es la conducta manifiestamente ilegítima que se pretendió imputar a su representada.

No se observó en el accionamiento la exigencia establecida por el art. 2 de la ley 16.011, ya que existen otros medios judiciales que permitirían obtener el resultado buscado y no son ineficaces, y menos claramente, para la protección del derecho.

El paciente tiene las opciones del juicio ordinario y el procedimiento del art. 11 de la ley 16.343 que es ágil, admite una actividad de asesoramiento pericial con especialistas en la materia y tiene vías recursivas y de anulación.

Pidió que se revocara la impugnada.

3ro. Sustanciado el recurso, se elevó en apelación. Constatado que no había vencido el plazo de evacuación, se devolvió a la Sede A Quo.

A fojas 300 y siguientes compareció la letrada de la parte actora, evacuando el traslado.

Pidió se desestimara la excepción de cosa juzgada pues los supuestos son diferentes al del anterior trámite. Si bien la patología es la misma, el audífono super potente no solucionó la situación. Su parte fue respetuosa de la pericia pero no dando el resultado esperado, se estuvo a lo expresado en la diligencia pues de no dar resultado lo propuesto, se podía intentar con el implante, es que se presentó el proceso de obrados.

No se verificó caducidad.

Se rechazaron las peticiones de BB, por no encuadrar en las condiciones que se impone la propia institución.

El juicio ordinario no es apto por el tiempo de tramitación que conlleva, pues se trata de una niña que está madurando y ese proceso estaría perjudicado.

Se probó que los criterios del FNR para elaborar su normativa han quedado obsoletos. La negativa del FNR es ilegítima ya que el decreto que aprueba los Programas Integrales de Salud y el Catálogo de Prestaciones definidos por el MSP que deberán brindar a sus usuarios los prestadores que la cobertura de las operaciones de implantación o sustitución del implante coclear está a cargo del FNR.

No es cierto que MUCAM cubra el costo de la cirugía ni que exista documento alguno que avale dicha afirmación.

La situación de BB tiene urgencia, lo expresó claramente su médica tratante cuando consignó: “perdimos un año”.

Se está violentando el artículo 8 de la Carta Magna.

Ha quedado más que demostrado que se cumplieron con todos los requisitos exigidos por la normativa y que los agravios del FNR no resultan suficientes para conmover lo concluido por la A Quo.

4to. Franqueado el recurso, se ordenó el estudio simultáneo. Cumplido y puestos al Acuerdo, se procede al dictado de sentencia (fojas 305 y siguientes).

Considerando:

1ro. La Sala, por unanimidad de sus integrantes, habrá de confirmar la sentencia de primera instancia.

2do. En cuanto a la caducidad de la acción corresponde su rechazo. No se verificó dado que según consta a fojas 139 la resolución del Fondo Nacional de Recursos se comunicó por nota del día 23 de noviembre, siendo notificada el 27 de ese mes. La presentación de la demanda fue el veintiuno de diciembre de 2018 (nota de cargo de fs. 170). Por consiguiente, no habían transcurrido los treinta días a que refiere el inciso 4 del artículo 195 CNA.

Los agravios de la apelante no son de recibo desde que la situación que se genera con esta negativa tiene aspectos diferentes respecto de tratada en el juicio anterior, tal como se dirá en el numeral siguiente.

3ro. Los agravios respecto de la verificación de cosa juzgada no son de recibo.

Aunque sujetos y objeto son idénticos a los tratados en el expediente acordonado “Carategui, M. y otra c/ Fondo Nacional de Recursos” IUE 0002 006337 2018, la causa es diferente en tanto a los hechos tratados en dicho juicio se agrega otro incontrastable que es el fracaso del dispositivo audífono superpotente para el oído derecho. A fojas 200 de los autos mencionados, lucen las consideraciones esgrimidas por el tribunal que resolvió esa causa “ … tanto la médico tratante como el perito son contestes en sostener que la colocación del implante coclear es la última opción para los pacientes y la niña tiene aún otra opción de audífono, tal como lo introdujo el Dr. Costas”.

Siendo la medicina una ciencia no exacta, donde en cada momento está latente la posibilidad de un error, debe admitirse la potencialidad de cambio en el escenario de los hechos. Existe evidencia en autos, que el tratamiento terapéutico aconsejado por la pericia ha fracasado por lo que se actualiza la posibilidad de...