Sentencia 1 nº 2/2019 de 6, 6 de Febrero de 2019

• Ponente: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2019
• Emisor: 6
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Materia: 5
• Importancia: 1

DFA-0010-000039/2019 SEF-0010-000002/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1º TURNO

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Ministros Firmantes: Dra. M.L.B.S., M. delC.D.S. y Á.M..

Ministro Discorde: no

Montevideo, 6 de Febrero de 2019

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO c/ BANCO DE PREVISION SOCIAL Y OTRO - AMPARO”, IUE 0047-000069/2018, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto por los representantes convencionales del BPS y Ministerio de Salud contra la sentencia definitiva Nº 185 de fecha 28/11/2018 de fojas 216/229 v, dictada por el Sr. Juez Letrado de Familia de 10º Turno, Dr. F.V..

Resultando:

1.- Por la sentencia definitiva dictada in folios, se falló: “AMPARANDO LA DEMANDA PROMOVIDA EN AUTOS Y EN SU MÉRITO, CONDENANDO EN FORMA SOLIDARIA AL MSP Y BPS A SOLVENTAR EL COSTO DEL MEDICAMENTO SPINRAZA EN RELACIÓN AL NIÑO BB, DE ACUERDO A LAS INDICACIONES PARA SU SUMINISTRO QUE INDIQUE EL EQUIPO MÉDICO TRATANTE, Y POR EL TIEMPO QUE ÉSTE DETERMINE, EN UN PLAZO DE 24 HORAS, BAJO APERCIBIMIENTO, OFICIÁNDOSE.”

2.- A) El BPS a través de su representante interpone recurso de apelación a fojas 232/240 v. manifestando en síntesis que le agravia la recurrida en cuanto entendió que excluir el tratamiento de la enfermedad discapacitante del sistema de cobertura es una forma clara de discriminación contra un niño con discapacidad y supone ello una omisión del Estado, asimilando MSP y BPS. Indica además la recurrida que dicha omisión supone una contravención a normas constitucionales, Convenciones Internacionales, así como normas que regulan el Sistema de Salud en nuestro país, constituyendo un accionar ilegítimo. Agravia, asimismo, que establezca la recurrida que el Estado cometió al BPS la cobertura de las prestaciones que permitan la plena realización de los niños que padecen estas enfermedades y necesitan tratamientos paleativos o curativos, y no cuenten con recursos económicos propios; dentro de su estructura institucional se encuentran el CRENADECER (Centro de Referencia Nacional en Defectos Congénitos y enfermedades Raras), lo que lo lleva a concluir que existe legitimación pasiva de esta parte. Resultó probada la eficacia científica y seguridad de suministro del medicamento solicitado, así como los eventuales beneficios que el mismo daría al menor. Expresa, además la resistida que existe falta de fundamento científico que justifique la negativa, lo que lo lleva a concluir que solo serían razones económicas las que justifican la negativa, contraviniendo, según su criterio, derechos humanos fundamentales. En definitiva entiende la Sede que el actuar de esta parte ha supuesto la ilegitimidad manifiesta requerida por la ley que habilita la prosecución de las acciones.

Señala, el recurrente, que de forma insólita el a quo hace responsable a esta parte por la comisión y omisión de hechos que escapan claramente a las facultades y cometidos que le han sido asignados por la constitución y las leyes, considerando que dicha omisión supone un actuar manifiestamente ilegítimo. Que pertenezca al estado al igual que el MSP no significa que tenga iguales cometidos. BPS, en su calidad de Ente Autónomo tiene limitado su ejercicio de las facultades y cometidos encomendados por la constitución y la ley y dentro de los mismos no está contemplada ni la facultad y menos aun la obligación de incluir el medicamento solicitado dentro del Formulario Terapéutico de Medicamentos, potestad solamente conferida al Ministerio de Salud Pública. Cita jurisprudencia. La Ley Nº 18.211 que crea el Sistema Nacional Integral de Salud (PIAS), estableció la competencia del Ministerio de Salud Pública para elaborar las políticas y normas en las que se organizará y funcionará el referido sistema de salud, y los programas de prestaciones integrales de salud que deberán brindarse a los usuarios por los prestadores públicos y privados. En todo caso, y de entenderse configurada la omisión indicada por la Sede, quien podría resultar responsable sería el M.S.P, pero de ninguna manera el BPS. No existiendo ley que obligue a esta parte a cumplir con lo peticionado, mal puede alegarse incumplimiento, omisión o ilegitimidad manifiesta alguna.

Entiende, que la existencia del CRENADECER, dependiente del BPS, no puede fundamentar una condena en el caso de autos. No se impone que los pacientes portadores de las enfermedades raras contenidas sean tratados exclusivamente en el Centro dependiente del BPS, sino que éste es uno de los tantos que existen, incluso dentro de la órbita del Estado, capacitados para atender a los pacientes portadores de patologías como la que padece BB. Dada la solicitud en el mes de octubre, el niño ha sido recepcionado e ingresado en la órbita del CRENADECER para ser atendido, estando su atención a cago de técnicos del organismo; por ende el BPS no negó ni niega la atención del menor y nada puede objetarse respecto de la atención médica recibida por el niño en sus dependencias, pero claramente la misma se prestará en función de lo que sus técnicos indiquen. Resulta absolutamente inaceptable que esta parte haya sido condenada a solventar el costo de un medicamento, cuya eficacia no resultó científicamente probada y que no fue indicado por sus técnicos, sino por una técnica ajena al organismo a la que fue remitido el paciente por la mutualista tratante, la que a su vez pretende aplicar el mismo. No resultaron acreditadas las bondades del medicamento pretendido mediante esta acción.

Destaca esta parte que ni las partes ni la Sede supieron con certeza si el declarante, supuestamente Dr. CC, era o no él, dado que no tenía identificación que lo acreditara; mas allá de la falta de objetividad debida en su declaración, resulta el testimonio tachable. Respecto de la declaración de la Dra. DD, también se dan los requisitos para ser tachable su testimonio, y surge de su declaración que nadie en el país esta recibiendo dicho medicamento, que tiene información de colegas de otros países que lo suministran pero no aportó bases ni fundamentos científicos, que indirectamente tiene referencias que existen en algunos pacientes una mejoría, que no tiene certeza de los resultados e investigaciones y que en Argentina se está aplicando pero no sabe la evolución de los casos, su conocimiento es del boca a boca. Asimismo, de la declaración del testigo CC se desprende que se trata de un medicamento de reciente descubrimiento, no aprobado ni permitido en todos los países inclusive de Europa, que solo está siendo utilizado por 6.000 personas en todo el mundo, y que se han apreciado buenos resultados en niños recién nacidos o de apenas unas semanas.

Expresa que, como fuera indicado, no existió negativa alguna de esta parte, sus técnicos no lo indicaron, siendo ello requisito indispensable para que dicha solicitud sea evaluada por el Comité de Farmacia existente en sus dependencias, fue indicado por un médico ajeno a sus cuadros. El haber entendido oportuno y conveniente el MSP la inclusión del medicamento, quien habría resultado obligado a suministrarlo es GREMEDA en su calidad de prestador del Servicio de Salud del menor. Sin perjuicio de todo ello, no puede dejar de considerarse el exorbitante costo del medicamento peticionado, el que podría no compadecerse con la sustentabilidad del sistema y con la necesidad lógica que exista un límite razonable de las prestaciones basado en el interés general; circunstancia que debe relacionarse con lo reciente del medicamento y con la incertidumbre respecto de sus resultados en pacientes de la edad de BB. No existe en autos ilegitimidad manifiesta, presupuesto que impide el progreso del accionamiento, ya que basta que uno de los presupuestos falte para que esta acción especialísima y residual pueda dar satisfacción a quien la promueve.

En consecuencia, solicita que se revoque la recurrida.

B) El Ministerio de Salud, a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 246/253 v. Manifiesta que la recurrida incurre en una notoria contradicción. Por un lado reconoce que en materia de enfermedades raras el órgano competente para entender las mismas es CRENADECER y aun así condenó al Poder Ejecutivo, Ministerio de Salud, atribuyéndole una omisión que no existe. Tampoco tuvo en cuenta el sentenciante que CRENADECER es una institución que atiende al menor actuante, luego que le fuera derivado por parte de GREMEDA de la cual el paciente es usuario.

Respecto de la medicación de alto costo y la carencia de recursos presupuestales, el fallo atenta contra la sustentabilidad del sistema de salud, la cual fue recogida en diversos artículos de la Ley Nº 18.211, entre ellos el 3, que es el que define los principios del SNIS. La apelada omitió señalar que sí existe una disposición legislativa dictada por razones de interés general: la Ley Nº 18.211, cuyo objetivo es asegurar la sostenibilidad del sistema. Surge de autos que la medicación tiene un costo aproximado de U$S 110.000 dólares por ampolla, requiriendo el actor durante el primer año de tratamiento siete ampollas; a ello debe agregarse que en Uruguay existen al menos treinta personas que padecen esta enfermedad. Dado dicho costo, si se incluyera la misma en el FTM, ni las Instituciones de Asistencia Médica Colectiva, ni ASSE, ni el FNR podrían hacerse cargo de la misma sin comprometer su propia existencia, es una actividad que para muchas instituciones de por sí es deficitaria. No es posible entonces condenar al MS por omitir incluir la medicación en el FTM cuando precisamente su decisión tiende a la protección del interés general, en este caso, garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional Integrado de Salud. Menos aun corresponde imponer al...