Sentencia 1 nº 2/2019 de 6, 6 de Febrero de 2019

• Ponente: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2019
• Emisor: 6
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Materia: 5
• Importancia: 1

DFA-0010-000039/2019 SEF-0010-000002/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1º TURNO

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Ministros Firmantes: Dra. M.L.B.S., M. delC.D.S. y Á.M..

Ministro Discorde: no

Montevideo, 6 de Febrero de 2019

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO c/ BANCO DE PREVISION SOCIAL Y OTRO - AMPARO”, IUE 0047-000069/2018, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto por los representantes convencionales del BPS y Ministerio de Salud contra la sentencia definitiva Nº 185 de fecha 28/11/2018 de fojas 216/229 v, dictada por el Sr. Juez Letrado de Familia de 10º Turno, Dr. F.V..

Resultando:

1.- Por la sentencia definitiva dictada in folios, se falló: “AMPARANDO LA DEMANDA PROMOVIDA EN AUTOS Y EN SU MÉRITO, CONDENANDO EN FORMA SOLIDARIA AL MSP Y BPS A SOLVENTAR EL COSTO DEL MEDICAMENTO SPINRAZA EN RELACIÓN AL NIÑO BB, DE ACUERDO A LAS INDICACIONES PARA SU SUMINISTRO QUE INDIQUE EL EQUIPO MÉDICO TRATANTE, Y POR EL TIEMPO QUE ÉSTE DETERMINE, EN UN PLAZO DE 24 HORAS, BAJO APERCIBIMIENTO, OFICIÁNDOSE.”

2.- A) El BPS a través de su representante interpone recurso de apelación a fojas 232/240 v. manifestando en síntesis que le agravia la recurrida en cuanto entendió que excluir el tratamiento de la enfermedad discapacitante del sistema de cobertura es una forma clara de discriminación contra un niño con discapacidad y supone ello una omisión del Estado, asimilando MSP y BPS. Indica además la recurrida que dicha omisión supone una contravención a normas constitucionales, Convenciones Internacionales, así como normas que regulan el Sistema de Salud en nuestro país, constituyendo un accionar ilegítimo. Agravia, asimismo, que establezca la recurrida que el Estado cometió al BPS la cobertura de las prestaciones que permitan la plena realización de los niños que padecen estas enfermedades y necesitan tratamientos paleativos o curativos, y no cuenten con recursos económicos propios; dentro de su estructura institucional se encuentran el CRENADECER (Centro de Referencia Nacional en Defectos Congénitos y enfermedades Raras), lo que lo lleva a concluir que existe legitimación pasiva de esta parte. Resultó probada la eficacia científica y seguridad de suministro del medicamento solicitado, así como los eventuales beneficios que el mismo daría al menor. Expresa, además la resistida que existe falta de fundamento científico que justifique la negativa, lo que lo lleva a concluir que solo serían razones económicas las que justifican la negativa, contraviniendo, según su criterio, derechos humanos fundamentales. En definitiva entiende la Sede que el actuar de esta parte ha supuesto la ilegitimidad manifiesta requerida por la ley que habilita la prosecución de las acciones.

Señala, el recurrente, que de forma insólita el a quo hace responsable a esta parte por la comisión y omisión de hechos que escapan claramente a las facultades y cometidos que le han sido asignados por la constitución y las leyes, considerando que dicha omisión supone un actuar manifiestamente ilegítimo. Que pertenezca al estado al igual que el MSP no significa que tenga iguales cometidos. BPS, en su calidad de Ente Autónomo tiene limitado su ejercicio de las facultades y cometidos encomendados por la constitución y la ley y dentro de los mismos no está contemplada ni la facultad y menos aun la obligación de incluir el medicamento solicitado dentro del Formulario Terapéutico de Medicamentos, potestad solamente conferida al Ministerio de Salud Pública. Cita jurisprudencia. La Ley Nº 18.211 que crea el Sistema Nacional Integral de Salud (PIAS), estableció la competencia del Ministerio de Salud Pública para elaborar las políticas y normas en las que se organizará y funcionará el referido sistema de salud, y los programas de prestaciones integrales de salud que deberán brindarse a los usuarios por los prestadores públicos y privados. En todo caso, y de entenderse configurada la omisión indicada por la Sede, quien podría resultar responsable sería el M.S.P, pero de ninguna manera el BPS. No existiendo ley que obligue a esta parte a cumplir con lo peticionado, mal puede alegarse incumplimiento, omisión o ilegitimidad manifiesta alguna.

Entiende, que la existencia del CRENADECER, dependiente del BPS, no puede fundamentar una condena en el caso de autos. No se impone que los pacientes portadores de las enfermedades raras contenidas sean tratados exclusivamente en el Centro dependiente del BPS, sino que éste es uno de los tantos que existen, incluso dentro de la órbita del Estado, capacitados para atender a los pacientes portadores de patologías como la que padece BB. Dada la solicitud en el mes de octubre, el niño ha sido recepcionado e ingresado en la órbita del CRENADECER para ser atendido, estando su atención a cago de técnicos del organismo; por ende el BPS no negó ni niega la atención del menor y nada puede objetarse respecto de la atención médica recibida por el niño en sus dependencias, pero claramente la misma se prestará en función de lo que sus técnicos indiquen. Resulta absolutamente inaceptable que esta parte haya sido condenada a solventar el costo de un medicamento, cuya eficacia no resultó científicamente probada y que no fue indicado por sus técnicos, sino por una técnica ajena al organismo a la que fue remitido el paciente por la mutualista tratante, la que a su vez pretende aplicar el mismo. No resultaron acreditadas las bondades del medicamento pretendido mediante esta acción.

Destaca esta parte que ni las partes ni la Sede supieron con certeza si el declarante, supuestamente Dr. CC, era o no él, dado que no tenía identificación que lo acreditara; mas allá de la falta de objetividad debida en su declaración, resulta el testimonio tachable. Respecto de la declaración de la Dra. DD, también se dan los requisitos para ser tachable su testimonio, y surge de su declaración que nadie en el país...