Sentencia 1 nº 8/2019 de 5, 13 de Febrero de 2019

• Ponente: Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE
• Fecha de Resolución: 13 de Febrero de 2019
• Emisor: 5
• Jueces: Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE,Dr. John PEREZ BRIGNANI,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT
• Importancia: 1

DFA-0005-000042/2019

SEF-0005-000008/2019

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro Redactor: Dr. John Pérez Brignani

Ministros Firmantes: Dr. T.S.A. , Dr. J.P.B., Dr. Á.J.F.N..

Montevideo, 13 de febrero del 2019

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia los presentes autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA. AMPARO.”, IUE 0002-053169/2018; venidos a conocimiento de esta S. en virtud del recurso de apelación deducido contra la Sentencia No. 124/2018 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2do. Turno Dr. A.M. de las Heras

RESULTANDO:

I) Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la a-quo por ajustarse a las resultancias del presente expediente.

II) Que por Sentencia No.124/2018 se condenó al MSP a suministrar al accionante el medicamento ENZALUTAMIDA de acuerdo a las indicaciones de su medico tratante (art 35 literal A de la ley 19286). Otorgar un plazo de 24 hs a efectos de realizar las coordinaciones necesarias. Disponer que se tenga presente lo consignado en el considerando octavo sin especial condenación

III) Contra el mencionado fallo la parte demandada MSP interpuso recurso de apelación expresando en lo sustancial: a) Que la condena es antijuridica ya que desde el punto de vista formal la condena a suministrar un medicamento respecto del cual no existe evidencia contundente que pueda dar una señal de beneficio para el actor, b) que no existió ninguna ilegitimidad en su actuar ya que conforme a la evidencia científica aportada nunca debió haberse considerado adecuado el tratamiento solicitado, c) Que tampoco existió un actuar ilegitimo por su actuación administrativa ya que se hizo un análisis exhaustivo del caso y la fundabilidad de la negativa, d) Que no se conculca ni se viola el derecho a la salud de la actora por la negativa a suministrar un medicamento a la actora, e) Que no se exploraron todas las alternativas terapéuticas al actor, f) Que se vulnera el principio de separación de poderes.

IV) Por Auto No. 3000/2018 se confirió traslado del recurso de apelación deducido.

V) A fs. 280 evacuo el traslado conferido la parte actora expresando en lo sustancial: a) Que no se otorgo el medicamento esgrimiendo razones económicas por encima de los derechos fundamentales, b) Que la negativa a proporcionar el medicamento esta restringiendo por omisión los derechos fundamentales del reclamante, c) Que quedo demostrado la evidencia científica del medicamento con la deposición del medico F.G. y la prueba pericial medica, d) Surge del expediente administrativo la evidencia científica presentada, e) Que no se desconoce la normativa vigente.

VI) Por Auto No.3092/2018 se concedió el recurso de apelación deducido.

VII) Que recibidos los autos en la Sala se dispuso pasaran los autos a estudio sucesivo de los diferentes Ministros.

VIII) Realizado el estudio y acuerdo correspondiente se decidió dictar decisión anticipada en virtud de darse en la especie los supuestos del art 200 CGP designándose ministro redactor al Dr. J.P.B..

CONSIDERANDO:

I) Que el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de confirmar la sentencia objeto de impugnación en virtud de los fundamentos que a continuación se expresarán.

II) En tal sentido cabe resaltar que la condena que se le impone a la demandada se basa en la existencia de un derecho fundamental conculcado, por el ilegitimo accionar de la demandada, que requiere urgente tutela. En efecto su condena es la única forma de hacer efectiva la responsabilidad estatal, en ejercicio de la actividad jurisdiccional de control de los restantes poderes del Estado que habilita la protección de los ciudadanos a través del proceso de amparo, cuando se dan los requisitos objetivos y subjetivos requeridos por las normas como en el caso como el de autos.

Por consiguiente más allá de que es jurídicamente claro el MSP no es prestador directo del servicio requerido, no es menos cierto que es su accionar el que priva al reclamante de un derecho consagrado constitucionalmente como es el derecho a la salud.

III) Respecto a que no existe evidencia científica que avale la idoneidad del medicamento para la dolencia que padece el actor cabe señalar que de una valoración, conforme a las reglas de la sana critica, de las diversas probanzas producidas en autos surge claramente lo inexacto y carente de fundamento de tal afirmación. En efecto a fs 193 surge que se realizó un ateneo medico conformado con 12 médicos especialistas y decidieron respaldar la solicitud de la medicación que se pretende ante el MSP Por otra parte las conclusiones arribadas por el mencionado grupo de facultativos fueron corroboradas ,en los presentes obrados, por la deposición del Dr. G. (fs 247) y por la pericia efectuado por el Dr. Salombide (fs 250ª 254 ), pericia este no impugnada en grado alguno por la demandada.

En este orden es dable señalar que el informe de la Comisión asesora del MSP (fs 233), en que pretende hacer hincapié la demandada, no tiene una fundamentación adecuada ya que se refiere a otras alternativas terapéuticas de menor costo que no individualiza, y menos aun enumera en forma fundada. No existe la menor referencia fundada de por que se debería optar por ellas en detrimento de la solicitud de medicación que motiva la alzada

Cabe señalar asimismo que el acto administrativo que negó la petición colide con el principio de que todo acto administrativo debe estar debidamente fundado ya que no se aclara por qué se expresa ese fundamento.

Se observa asimismo que la Administración desconoce que es principio fundamental de la medicina la libertad de opción terapéutica y que las prescripciones y los actos terapéuticos del médico o equipo médico, no pueden ser dictados por el poder político o la autoridad administrativa de turno.

Debemos tener presente que, en el campo de la actividad médica, deber regir el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta en la elección que debe reconocerse al médico para la adaptación de los sistema terapéuticos conocidos a las particularidades del caso y que todo consumidor tiene derecho al tratamiento que menos problemas o peligros con las adelantos técnicos científico que la medicina pone a su beneficio.

Otro aspecto importante es que: “las prescripciones y los actos terapéuticos del médico no pueden ser dictados por el poder político y la autoridad administrativa. Una posición individual de independencia frente a todas las manifestaciones del estatistimo es en consecuencia legitima. Dictar administrativamente al médico sus comportamientos seria colocar al hombre entero entre las manos del poder. Es por lo que las técnicas de las referencias médicas oponibles resultantes de las preocupaciones del gerenciamiento de los gastos de la salud, a partir de criterios médicos reconocidos y actualizados en función notablemente de los avances de la ciencia no pueden ser puesta en obra, más que teniendo en cuenta el respeto de la libertad terapéutica. La profesión puede reconocer en...