Sentencia Interlocutoria nº 34/2019 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 6 de Marzo de 2019

• Ponente: Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Fecha de Resolución: 6 de Marzo de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dra. Mirian MUSI CHIARELLI,Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Sentencia Nro. DFA-0011-000173/2019 SEI-0011-000034/2019

Ministra Redactora: Dra. A.Á.M..

Montevideo, 6 de marzo de 2019.

Vistos:

Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados “AA - Art. 132 CNA. Ley 17.823” IUE 435-732/2018 venidos en apelación de las resoluciones 1303/2018 de 27 de Abril de 2018 (fojas 52 a 54) y 2117/2018 de 7 de Junio de 2018 (fojas 79 a 81) dictadas por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia Especializado de 3er. Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. M. delC.I.A..

Resultando:

1ro. Por la primera de las recurridas se dispuso la modificación de la carátula, ordenando se consignara en la misma el nombre del niño y, en su parte resolutiva, ordenó: “Con el Ministerio Público y la Defensa de oficio, se declara la condición de adoptabilidad del niño AA, ratificándose su inserción en una familia seleccionada del Registro Único de Aspirantes por el INAU, oficiándose sin más trámite al Departamento de Adopciones del INAU…”

2do. La Sra. BB, de fojas 57 a 59, se alzó contra la resolución dictada e interpuso recurso de reposición y apelación.

Como agravio manifestó que se dispuso la ratificación de la condición de adoptabilidad y entrega del niño a una familia del RUA, por cuanto se entendió que los padres tienen un deterioro significativo por el consumo de sustancias psicoactivas y alcohol y que no existirían otros referentes que brinden garantías básicas para el desarrollo integral del niño.

La Sra. BB finalizó hace varios meses la relación con el Sr. CC (como bien lo señaló en la audiencia realizada en el mes de diciembre), porque entendió las consecuencias que conllevaba la misma respecto a su hijo e inició un nuevo vínculo sentimental con el Sr. DD, con el que hace meses que convive en una vivienda independiente dentro del mismo padrón propiedad de la Sra. EE, madre de éste último, por lo que no es cierto que no estén dadas las condiciones básicas materiales para que la recurrente se haga cargo de su hijo.

Tampoco es cierto que no estén dadas las condiciones básicas para el desarrollo integral del niño, ya que no solo vive actualmente en una vivienda de propiedad de la madre de su actual pareja, sino que el Sr. DD tiene un trabajo estable en un aserradero y la apelante se encuentra haciendo los trámites ante el BPS a los efectos de obtener una pensión.

No es cierto el que la Sra. BB se encuentre en una situación de consumo al momento del libelo recursivo, ya que y por el contrario, concurre al Portal Amarillo, tomando toda la medicación que se le prescribiera en el Hospital Viladerbó, para lo cual cuenta con el apoyo de su pareja.

Lo que ocurrió es que el informe del INAU sigue basándose en los datos recabados meses antes, cuando lo que se debió hacer es un seguimiento de los cambios adoptados por la Sra. BB a los efectos de poder revertir la situación y hacerse cargo de su hijo.

Causó también agravio la atacada porque fundó la resolución en una ruptura definitiva de la relación afectiva del niño con sus progenitores y la familia extendida, dado que INAU informó que los padres no han logrado sostener las visitas con AA.

No es cierto que la recurrente no haya logrado sostener las visitas sino que existieron desavenencias con los técnicos de INAU en relación a la implementación de las mismas, ya que la apelante tenía objeciones a que el padre mantuviera visitas con el hijo en atención a los hechos denunciados en audiencia, pero y en el caso de la Sra. BB, ésta nunca dejó de interesarse por su hijo, por lo tanto, no puede decirse que exista una ruptura del vínculo afectivo.

Agravió la impugnada porque existiendo referentes que pueden hacerse cargo del niño (la actual pareja de la recurrente y su madre) no podría la A Quo disponer la condición de adoptabilidad y hacer entrega del niño a una familia del RUA sin, previamente, confirmar la posibilidad de que estas personas se puedan hacer responsables de apoyar a la madre en el cuidado de su hijo o, en su defecto, hacerse responsables ellas directamente, pues el art. 132.1 establece un orden de prelación que debe ser respetado y del que no puede apartarse sin una resolución fundada.

Citó jurisprudencia.

Se omitió en autos el hacer un informe actualizado donde se relacionara a la actual pareja de la Sra. BB y su madre, por lo que corresponde el revocar la impugnada y hacer un nuevo informe social para así de esta forma proceder de conformidad con el orden de prelación establecido normativamente.

Pidió la revocatoria por contrario imperio de la atacada y, en caso denegatorio, la elevación en apelación al superior correspondiente.

3ro. Por auto 1484/2018 (a fojas 60) se confirió el traslado de los recursos impetrados al INAU y a la defensa de oficio, el que fue evacuado por ésta de fojas 66 a 70, solicitando la confirmatoria íntegra de la resolución atacada.

Fincó su postura en mérito a las siguientes consideraciones:

La atacada fue dictada conforme a derecho, valorando la A Quo en forma correcta los medios de prueba que emergen de autos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 140 del CGP, habiendo realizado un juicio de razonabilidad adecuado, teniendo en cuenta el interés superior de AA y respetando el debido proceso.

Por sentencia 4573 de 14/11/2017 ya se había dispuesto por la Sede la tenencia preadoptiva del niño a una familia del RUA, así como que se practicara en forma urgente el informe psicológico y social sobre las posibilidades o conveniencia de mantener al niño en su familia de origen, resolución que no fue recurrida.

Con fecha 5/4/2018 se presentó informe de INAU solicitando la ratificación de la condición de adoptabilidad del niño, la que se confirmó por medio de la sentencia recurrida “ratificándose su inserción en una familia seleccionada del Registro único de Aspirantes por el INAU”.

El recurso no se basó en la parte dispositiva de la impugnada, sino en sus fundamentos, por cuanto entendió que la misma fundó su resolución en el informe de INAU, el que refiere a datos recabados meses antes.

En el presente recurso no se solicitó la prueba como hecho nuevo, sino que se expresó que dichos hechos ya existían al momento en que fue dictada la sentencia y que el tribunal desconocía por contar con un informe no actualizado de INAU.

En cuanto al primer agravio, el informe al que se hizo referencia por la recurrente es de fecha 4 de Abril y la sentencia impugnada es de fecha 27 de Abril, por lo tanto, se basó la impugnada en un informe brindado unos días antes de la atacada, el que tampoco se cuestionó oportunamente.

Se entiende que los informes presentados por INAU, los que son llevados a cabo por técnicos competentes, dan seguridad acerca de los hechos y el refutar sus consideraciones lesiona la seguridad jurídica que los operadores de derecho deben de tener y por lo tanto en los que necesariamente deben de confiar.

De los informes que surgen de autos se extrae la permanente inconsistencia afectiva de la Sra. BB, lo que se traduce en el cambio asiduo de pareja.

El día que firmó el recurso, había cambiado de pareja nuevamente, el Sr. J.P., no aclarando desde qué fecha.

En dicho informe, cuestionado por la recurrente y según surge a fojas 46, la Sra. BB “inicialmente plantea que vive desde hace unas semanas en pareja”. En el mismo informe expresó renglones más adelante que “ya no vive más en pareja y se encuentra viviendo en la Iglesia Nuevo Jerusalén”.

En el año 2016 había convivido con el Sr.HH con quien tuvo una hija, quien junto a otra hija viven con una hermana por parte de padre, a partir de una denuncia por presunto abuso sexual del Sr. HH respecto de una de sus hijas.

Se dijo también en el recurso impetrado que al momento del libelo en análisis está concurriendo al Portal Amarillo y Hospital Vilardebó y por ello no estaría en una situación de consumo de sustancias. De la concurrencia a dicho tratamiento no se presentó constancia.

En cuanto a la no existencia de prueba de lo que se alegara, la impugnada se basó en los informes glosados en autos, de acuerdo a lo que surge: a fs. 1, un intento de autoeliminación que necesitó de internación; también presenta antecedentes de haber estado privada de libertad.

Desde hace años, consumo de polisustancias: marihuana, pasta base de cocaína y alcohol. El análisis de orina durante el embarazo de AA dio positivo para cocaína.

Por decreto 5085/2017 de 20/12/2017 se le había solicitado presentara acreditación de tratamiento por su consumo problemático de sustancias psicoactivas, lo que nunca hizo.

En el informe refutado por la apelante de 4/4/2018 (fojas 45 a 47) surge que “se coordinan visitas y se plantea la necesidad de su atención en salud mental y por su adicción” (...) “Se niega rotundamente a atenderse a pesar de que se le sugieren diferentes opciones y estrategias a las que no accede. En las oportunidades en las que se ha intentado trabajar sobre esta necesidad, se retira enojada, argumentando que no lo necesita” (fojas 46).

Se agravió también porque la sentencia se fundamentó en la desvinculación del niño AA con la familia de origen y porque tiene referentes (su nueva actual pareja y la madre de éste), los que se harían cargo de su hijo. En ningún momento expresó asumir por sí misma el cuidado de su hijo, sino que consigna que el Sr. P. (quien trabaja en un aserradero) y la madre de éste la apoyarían en el cuidado del mismo, por lo que se concluye que esta situación de por sí ya garantizaría el desarrollo integral del niño, quien no ha desarrollado lazos significativos con los mencionados y a quienes ni siquiera conoce.

En cuanto a la relación afectiva de ambos progenitores (Sr. CC y Sra. BB), con su hijo, de acuerdo a lo informado, ambos no han concurrido a las visitas con la regularidad necesaria para establecer un vínculo afectivo con el mismo, quien no los reconoce. Incluso han pasado “hasta un mes sin verlo”, utilizando el tiempo en que concurren para...