Sentencia Definitiva nº 20/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 3ºtº, 21 de Febrero de 2019

• Ponente: Dra. Loreley OPERTTI GALLO
• Fecha de Resolución: 21 de Febrero de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 3ºtº
• Jueces: Dra. Mary Cristina ALONSO FLUMINI,Dra. Loreley OPERTTI GALLO,Dra. Claudia Giselle KELLAND TORRES
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

SENTENCIA Nº SEF-0007-000020/2019 DFA-0007-000041/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE TERCER TURNO.

MINISTRA REDACTORA: DRA. LORELEY OPERTTI.

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. ALONSO, DRA. K., DRA. OPERTTI.

Montevideo, 21 de febrero de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA c/ Ministerio de Salud Pública. Amparo”; IUE 2-51662/2018, venidos a conocimiento de este tribunal, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia Nº 128/2018, dictada el día 14 de diciembre de 2018, por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1er. Turno, Dr. G.O..

RESULTANDO:

1 – Que por la sentencia impugnada, se condena a la demandada a suministrar a la actora el medicamento OSIMERTINIB en el plazo de 72 horas según receta médica, bajo apercibimiento, sin especial condenación.

2 – Contra dicho dispositivo, la parte demandada interpone recurso de apelación, formulando los agravios que surgen de su escrito de fs. 180 y sigtes.

Sustanciada la recursiva, la actora evacua el traslado conferido, a fs. 199 y sigtes., abogando por la desestimatoria de los agravios de su contraria.

El juzgado a quo, franquea la alzada y recibidos los autos por este Tribunal, se pasa a estudio de las Sras. Ministras.

CONSIDERANDO:

1 – El Tribunal, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 2º LOT), habrá de confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que a continuación se dirán.

2 – El caso

Demanda:

A fs. 122 y sgtes. comparece la actora y promueve acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública -en adelante MSP-.

Alega que es una paciente de 66 años que padece adenocarcinoma de pulmón en estadio IV, cuya anatomía patológica informó adenocarcinomas.

En 2014 se sometió a un tratamiento de poliquimioterapia con Carboplatino más Paclitaxel.

El 20 de marzo de 2015 le fue detectada una mutación EGF-R comenzando una terapia Target con G. suministrada por el FNR, con la que se obtuvo una excelente tolerancia y estabilización lesional, hasta abril de 2018.

Al presentar progresión lesional con una mutación T790M, se discute en el Ateneo del INCA la posibilidad de someterla a un ensayo clínico con OSIMERTINIB en Chile. Si bien quedó fuera del ensayo, se le otorgó el fármaco para 3 meses, estando actualmente sin medicación y es urgente continuar con el tratamiento.

Su médico tratante, Dr. W.G. concluyó que su única alternativa terapéutica es la administración del fármaco OSIMERTINIB, en dosis de 80 g diarios, hasta que se produzcan intolerancia o evidencias de progresión.

El fármaco no está incluido en el FTM, por lo que de acuerdo a la Ordenanza 692/2016, lo solicitó al MSP, quien lo registró, a partir de junio de 2018 hasta junio de 2023, ergo, la Cartera demandada tiene legitimación pasiva, en la medida que debe cumplir con su deber constitucional previsto en el art. 44 de la Constitución de la República.

El OSIMERTINIB que solicita se encuentra aprobado para la enfermedad de la actora por la FDA y por la EMA. Está incluido en las pautas de Oncología Médica para el diagnóstico, tratamiento y seguimiento que elabora la cátedra de Oncología Clínica del servicio del Hospital de Clínicas.

La ilegitimidad manifiesta se concreta por el apartamiento de la disposición contenida en el art. 44 de la Carta, tratándose de la única opción terapéutica disponible, oponiendo cuestiones formales que ni siquiera son ciertas (ausencia de registro).

El medicamento cuesta $ 242.704, en la cantidad que necesita la actora y sus únicos ingresos son $ 12.008 -pensión de su marido- y su jubilación de $ 6.041, por lo que su situación está prevista en el inc. 2 del art. 44 multicitado.

Entiende violado también el principio de igualdad por cuanto existen personas que pueden acceder al medicamento por su superioridad económica y en cambio quienes carecen de recursos, no pueden hacerlo.

La ley 16.011 prevé que la acción solo procede cuando no existan otros medios judiciales o administrativos para la obtención del mismo resultado, que es el caso de la actora.

Contestación:

El demandado contesta la demanda y alega en síntesis que los requisitos del amparo se tienen que dar en forma complementaria, de manera tal que ante la ausencia de uno solo de ellos, éste no procede. En el caso, no se verifica ilegitimidad manifiesta de su parte, habiendo la misma cumplido con sus competencias legales y constitucionales de forma ajustada a Derecho. El art. 44 de la Constitución establece que el Estado debe legislar sobre cuestiones relacionadas con la salud e higiene pública, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país (el subrayado está en el original). Concluye que el Estado cumplió con los arts. 168 y 181 de la Carta.

Cita también la ley 9202, que le comete de forma exclusiva y excluyente al Ministerio de Salud Pública el ejercicio de los siguientes cometidos: “La adopción de todas las medidas que estime necesarias para mantener la Salud colectiva y su ejecución por el personal a sus órdenes, dictando todos sus reglamentos y disposiciones necesarios...