Sentencia Definitiva nº 31/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 26 de Marzo de 2019

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 26 de Marzo de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA 0008-000076/2019 SEF 0008-000031/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., B.T., T.S. y Ma. C.C..

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 27 de marzo de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ MSP, AMPARO”, IUE 2-837/2019, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA contra la sentencia definitiva de primera instancia Número 20/19 dictada por el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4° turno, Dr. G.O..

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acompasarse en general a las resultancias de autos, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado – Ministerio de Salud Pública a entregarle al actor el medicamento PEMBROLIZUMAB, en término de 24 horas, bajo apercibimiento de astreintes. Sin especial condenación en el grado.

2) Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA – en lo sucesivo M.S.P – representado por el Dr. D.M., quien interpuso recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a las disposiciones de la Ley 16.011.

Expresó el apelante, que le agravia la sentencia dictada, en tanto en todo momento su representada actuó con total legitimidad, conforme a lo que prescribe la Constitución y la ley, por lo que no puede calificarse su comportamiento como manifiestamente ilegítimo u omisivo como aduce el sentenciante.

Cita sentencia de la Suprema Corte de Justicia Número 1981 de fecha diciembre der 2017, en abono de su posición; como también el art. 7 inc. 2 de la Ley 19.355 y jurisprudencia conteste de nuestros Tribunales de Apelaciones en lo Civil de 5º y 6º turno.

En definitiva, solicita que se revoque en alzada la sentencia apelada.

3) Conferido traslado del recurso entablado, ese es evacuado por la parte actora, quien contesta los agravios introducidos y aboga por el mantenimiento de la decisión recaída.

4) Una vez designado este Colegiado para la alzada, fueron elevados los autos, y se dispuso el pasaje a estudio sucesivo.

Suscitada discordia total emanada de la Dra. C.C., se procedió a la diligencia de sorteo de precepto, recayendo la suerte en la persona del Sr. Ministro Dr. T.S., a quien fueron girados los autos para su estudio.

Obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el acuerdo dictar la presente decisión en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N° 19.090).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión, -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia.

II) LOS HECHOS DEL CASO.

El actor, Sr. AA, de 22 años de edad, compareció a fs 92 y ss., promoviendo acción de amparo contra el MSP y estableciendo, en síntesis, que es portador de un melanoma maligno estadio III, como surge del informe del Dr KRYGIER adjunto a su demanda.

En setiembre de 2018 se realizó un vaciamiento ganglionar evidenciando compromiso ganglionar en dos de quince ganglios resecados por un melanoma maligno negativo a la mutación V600E del gen BRAF.

Detalla los beneficios del tratamiento de los melanomas con PEMBROLIZUMAB, que cuenta con aval medico internacional, habiendo solicitado dicho fármaco al amparo de la ordenanza 692/2016, el cual le fue negado, por “carecer de recursos presupuestales”.

Solicita se acoja la demanda, condenando al Estado a suministrarle el PEMBROLIZUMAB en plazo de 24 horas, de acuerdo a las prescripciones que formule el médico tratante.

En autos vertió su declaración el médico tratante, Dr.Krygier, reconocido oncólogo, quien estableció que con la prescripción del PEMBROLIZUMAB se espera que el actor mejore la sobrevida libre de progresión, que recaiga – si lo tuviera que hacer – más tarde y por ende que viva más. Explicó que no está incluido en el FTM y que este último no ofrece ninguna medicación o tratamiento alternativo. Este medicamento “Existe a nivel nacional en las guías y guías internacionales más prestigiosas y recientemente aprobado por la FDA, organismo rector de la aprobación de medicamentos en EEUU. Es un medicamento que administrado exclusivamente por un año es decir que tiene tiempo de inicio y fin, disminuye la chance de recaída, según estudio publicado en la prestigiosa revista New England Jornal of Medicine en valores absolutos de un 20 % lo que significaría en este paciente un impacto sustancial por su juventud (22 años)” . Agrega que de no recibir el paciente la medicación que solicita, dado el alto riesgo de su tumor de piel, que ya había comprometido dos ganglios inguinales con macro metástasis, es un paciente con altas chances de recaída a corto plazo. Lo que comprometería su pronóstico”. (v. fs. 155/156).

De lo actuado, surge sin hesitación alguna, que el reclamante se encuentra en la actualidad en serio riesgo de vida debido a su enfermedad y que la administración del fármaco solicitado podría paliar las consecuencias nefastas del melanoma en su organismo, contribuyendo a evitar o alongar una recaída en su enfermedad.

III) EL PROCESO DE AMPARO.

De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de A., deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el A. o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de A.E.. IDEA págs. 15 y ss.; S., Acción de Amparo págs. 166 y ss).

En consonancia con esto, el art. art. 2º de la Ley No. 16.011, establece: “La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho…”.

IV) EL DERECHO A LA SALUD. MARCO NORMATIVO.

El derecho a la salud, por su parte, integra el elenco de los Derechos económicos, sociales y políticos, a los cuales la Convención Interamericana de DDHH dedica el solitario art. 26 del Capítulo III. Esta norma consagra el compromiso de los Estados a adoptar las medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

La remisión contenida en la norma, al decir de Courtis, permite sostener que el art. 26 comprende el derecho a la salud, de acuerdo al art. 34 de la Carta de la OEA, que incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la “defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica”. (ob.cit., C.C., pág. 668).

Al retornar al plano nacional, nos encontramos con el art. 44 de la Constitución, incorporado en el año 1934, que establece:

“El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.

Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes” .

Como vemos, el derecho a la salud en forma concreta y precisa, como tal, no se encuentra regulado en nuestra Constitución.

A pesar de ello, existe consenso doctrinario en considerarlo incluido dentro del cupo de derechos individuales que consagra el art. 72, por encontrarse previsto entre los otros derechos “que son inherentes a la personalidad humana”.

En esta línea, sostiene C.M. que ello es congruente con la premisa jusfilosófica en la que se ubica el constituyente uruguayo, de que los derechos inherentes a la personalidad humana preexisten a su consagración constitucional y son por ende independientes de su mención en la Constitución.

C. explica que el derecho a ser protegido en el goce de la salud, no se menciona explícitamente en el art. 7 de la Constituciòn uruguaya, ya que la palabra “salud” no se incluye junto a las palabras “vida, honor, libertad, trabajo y propiedad”.

…omissis …

El derecho primario a la salud, por ser inherente a la personalidad humana, puede ser directamente invocado antes las autoridades administrativas o jurisdiccionales aunque falte la regulación legal respectiva, de conformidad con los artículos 72 y 332 de la Constitución que garantizan la validez de los derechos no enumerados en la misma, y su vigencia independientemente de reglamentación. (C.M., “Uruguay, en el derecho a la salud en las Américas”. Estudio constitucional comparado. 19898, Organización...