Sentencia Definitiva nº 29/2019 de Juzgado Ldo.civil 19º Tº, 17 de Junio de 2019

• Ponente: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Fecha de Resolución: 17 de Junio de 2019
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 19º Tº
• Jueces: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Alta

Sentencia definitiva No. 29/2019

Montevideo, 17 de junio de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO. AMPARO.”, IUE: 2-29.629/2019.

RESULTANDO:

I) Que de fojas 188 a 197 comparece AA promoviendo acción de amparo contra el MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y contra el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, expresando que tiene 62 años de edad y que en octubre del 2018, producto de una caída, sufrió una luxación de hombro subcoracoidea, habiendo sido tratada en base a sedoanalgesia para calmar el dolor, el que se hacía muy intenso y difícil de tolerar, por lo que consulta a otro especialista, siendo derivada al grupo de hombro de Montevideo, luego de estudios que se le practicaron, constatándose que presentaba extremo con limitación franca de la movilidad, osteonecrosis epifisiaria y rotura de manguito rotador de hombro izquierdo, con un dolor de 9-10/10 de la escala visual analógica, extremadamente intenso que exige la toma de analgésicos derivados de la morfina.

Ante la situación descripta los especialistas plantearon como única opción terapéutica con el fin de mejorar su calidad de vida la colocación de prótesis reversa en el hombro.

Presentó una petición simple ante el Ministerio de Salud Pública, notificándose de la negativa el 14 de mayo, habiendo presentado también petición ante el Fondo Nacional de Recursos con fecha 7 de junio, la que no ha sido respondida, alegando que por su situación de salud no puede esperar a que exista un pronunciamiento.

Explica la conformación del hombro, las particularidades de la enfermedad y de su tratamiento así como del procedimiento indicado por el equipo médico que la asiste, citando literatura médica sobre el punto, afirmando que existe consenso en que esta terapia es la adecuada y recomendada a nivel nacional e internacional para la patología que padece.

Manifiesta que la colocación de la prótesis indicada le resulta inaccesible (ya que percibe una jubilación del Banco de Previsión Social de $ 12.199) por su elevado costo económico ($ 855.454), afirmando que ni la cirugía ni la prótesis se encuentran incluidos en el Plan Integral de Atención a la Salud (PIAS) regulado por los Decreto 465/008 y 289/009, no encontrándose tampoco dentro de la cobertura del Fondo Nacional de Recursos.

Da cuenta del funcionamiento del sistema nacional integrado de salud y de la función del Fondo Nacional de Recursos, dando detalles de las normas que lo regulan, encontrándose el mismo legitimado pasivamente en este proceso por tener una participación protagónica en la decisión de incluir nuevos fármacos bajo su cobertura, los que se encuentran en el Anexo III del Formulario Terapéutico de Medicamentos.

En tanto, la legitimación pasiva del Ministerio de Salud Pública se encuentra en su carácter de órgano rector de las políticas públicas de salud.

Refiere a la interpretación equivocada que el Ministerio de Salud Pública realiza del inciso segundo del artículo 7 de la Ley 18.355.

Señala que en el caso la ilegitimidad manifiesta está dada por el apartamiento de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, resultando indudable que se actúa con ilegitimidad manifiesta cuando se le niega la única opción terapéutica disponible oponiendo cuestiones formales, dando detalles de la protección constitucional del derecho a la salud consagrado en la norma aludida y de la protección constitucional del derecho a la vida digna (artículo 7 de la Constitución), citando jurisprudencia.

Finalmente alega que en el caso no ha operado caducidad alguna; defiende la competencia del Poder Judicial para resolver la cuestión y realiza otras consideraciones sobre la legitimación activa y pasiva en el caso.

Adjunta prueba documental, ofrece prueba testimonial, funda el derecho y solicita que se condene al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a financiar la colocación y la prótesis reversa de hombro izquierdo cubriendo procedimientos y materiales no incluidos en el PIAS, de acuerdo a las indicaciones del equipo médico tratante, en un plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de astreintes.

II) Que por decreto 1508/2019 (fojas 198) se confirió traslado de la demanda y se convocó a las partes y se dispuso la citación de la testigo propuesta para la audiencia que se señaló para el día 13 de junio del corriente.

III) Que el día señalado se celebró la audiencia convocada (fojas 236 a 239) a la que comparecieron las partes, formulándose en dicha audiencia las explicaciones del MINISTERIO DE SALUD PUBLICA (fojas 223 a 229 y pista de audio identificada con el nombre “Explicaciones MSP”), quien comienza alegando que en el caso la acción no puede prosperar ya que no se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 1 y 2 de la Ley 16.011, en especial, no se verifica una conducta manifiestamente ilegítima.

Analiza el alcance de los artículos 44, 168 y 181 de la Constitución, alegando que en ningún momento se consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de prestaciones de salud, sino que lo que consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones que se encuentran insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado (por intermedio del Ministerio de Salud Pública) a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la Ley y los Decretos.

Analiza también el alcance de otras disposiciones normativas que cita (apartado 1 del artículo 2 de la Ley 9.202, artículos 1 y 45 de la Ley 18.211 y Decreto 465/008), señalando que la inclusión de nuevas prestaciones en el listado PIAS conlleva una pormenorizada evaluación de la prestación de salud, de carácter multifactorial, donde se analiza la eficacia, seguridad y efectividad de la tecnología, se realiza una evaluación económica, se estima el impacto presupuestal de incluir la nueva prestación de salud y se consideran los resultados de las evaluaciones anteriores y otros factores en el momento de tomar la decisión, procurando optimizar el gasto público en salud, considerando la sustentabilidad del sistema de salud.

Manifiesta que la prestación objeto de este accionamiento no se encuentra incorporado a Plan Integral de Atención a la Salud por parte del Ministerio de Salud Pública, porque no se han culminado aun con las etapas de evaluación indicadas (encontrándose justamente en etapa de evaluación), por lo que su actuación no puede considerarse manifiestamente ilegítima.

Agrega que el Estado no brinda prestaciones de salud en forma directa a los ciudadanos, sino que crea políticas sanitarias que tendrán que velar por la posibilidad de que las personas que no posean los medios económicos para hacer frente al tratamiento sanitario al que deban someterse puedan hacerlo; y que no existe norma que lo obligue a financiar la prestación de salud objeto de este amparo.

Asimismo, afirma que la internación hospitalaria para el caso fue incluida expresamente en el Anexo II Capítulo I del Catálogo de Prestaciones del PIAS (a cargo de la institución asistencial del usuario) sin excepciones ni distinciones, por lo que no le corresponde la financiación de los costos por internación, citando...