Sentencia Definitiva nº 35/2019 de Juzgado Ldo.civil 14º Tº, 27 de Junio de 2019

• Fecha de Resolución: 27 de Junio de 2019
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 14º Tº
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Alta

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “ AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2 - 31601/2019

R ESULTANDO :

1 - A fs. 70/80 compareció AA y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Público y contra el Fondo Nacional de Recursos, manifestando en lo medular que :

1.a – Tiene 77 años de edad y es portadora de cáncer renal en riñón derecho con metástasis en pulmón izquierdo. La enfermedad se le diagnosticó en el año 2016, y causa de ello se sometió a una intervención quirúrgica en la que se le extrajo el riñón derecho. En el año 2018 a raíz de uno de los controles se le descubrió metástasis en el pulmón izquierdo. Y en abril dl 2018 se le realizó una segunda operación, esta vez en la zona del pulmón izquierdo donde se le extrajo uno de los tumores. No siendo posible la extracción de los otros dos.

1.b - Luego de la segunda operación el FNR autorizó el suministro de P. y dado que el tratamiento indicado no estaba controlando la enfermedad, el FNR decidió suspender el suministro de dicho medicamento, enfrontándose a la fecha sin tratamiento alguno.

1.c - Dada la dificultad de su situación clínica y ante el inminente peligro de vida frente a la patología, en el Ateneo de Oncología Médica del Departamento de Oncología de Médica Uruguaya, se le propuso como alternativa de tratamiento el uso del fármaco EVEROLIMUS, un medicamento oncoespecífico, siendo el indicado para el estado en que se encuentra la enfermedad.

. 1.d - El paciente solicitó tratamiento al MSP y al Fondo Nacional de Recursos quienes con fecha 01 de junio y 12 de junio, notificaron su respuesta negando el tratamiento.

1.e – En el año 2009 el medicamento Everulimus fue incorporado sin restricción por el MSP al Formulario Terapéutico de Medicamentos a cargo del FNR pero en el año 2012 restringieron su cobertura específicamente para inmunopresión en pacientes trasplantados renales en programas de trasplantes hepáticos y cardíacos

1.f – El medicamento Everolimus es distribuido en nuestro país y su costo , según las dosis copresidentes oscila en los $ 200.000 y el accionante carece de medios económicos para financiar dicho costo.

1.g - Expresó que se conculca su derecho a la calidad de vida y a la salud protegidos por los arts. 7 y 44 de la C.N.

1.h - Solicitó que que se condene al F.N.R. y al M.S.P.. a suministrar a la actora el medicamento Everolimus, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique.

2 – Por providencia N° 1539/2019/2019 (fs. 82) se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. Los demandados , abogaron por el rechazo de la pretensión por las razones expuestas a fs. 104/110 y 288/290.

3 – Tal como surge del acta de fs. 292, se realizó la audiencia prevista por la ley 16.011 en la que se fijó el objeto del proceso y de la prueba y se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios, difiriéndose el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos para audiencia de lectura de sentencia, celebrada el día de la fecha.

C ONSIDERANDO:

1 - A juicio de este decisor corresponde amparar la acción impetrada por las razones que se exponen a continuación.

2 - En primer término, se observa que la parte actora tomó conocimiento de la negativa del FNR y del MSP a suministrar el fármaco, con fecha 10/6/2019 y 12/6/2019 respectivamente. Y habiéndose presentado la acción de amparo el 18/6/2019 (fs. 81) corresponde concluir que se presentó dentro de los 30 días previstos por la ley 16.011 .

3 - Tal como enseña V., (Ley de amparo, ed. Idea, Mont. 1993, p. 13) el amparo procede cuando se tienen por verificados los elementos subjetivos y objetivos requeridos por la normativa vigente.

4 – En lo que refiere a los ELEMENTOS SUBJETIVOS previstos por la ley 16.011, (competencia, capacidad y legitimación causal activa) se observa que los mismos ni siquiera fueron cuestionados en la presente causa , sin perjuicio de lo cual, se entiende que se han acreditado en debida forma.

5 - En relación a los ELEMENTOS OBJETIVOS , tal como señala V. , los mismos resultan de los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 y son: i) un acto, hecho u omisión , ii) que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o liberad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución , salvo el habeas corpus, iii) con manifiesta ilegitimidad , iv) provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, v) por último que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. (ver V. , L ., Ley de amparo, ed. Idea, Montevideo, 1993, p. 13).

6 - En el caso, el ACTO MATERIAL ( acto, hecho u omisión ) está conformado por la negativa de los demandados a la solicitud formulada por la Sra. I.A. de que se le suministre el fármaco Everolimus para tratar la patología que padece.

7 - Y ese hecho material, DE MODO ACTUAL O INMINENTE, LESIONA O RESTRINGE UN DERECHO CONSTITUCIONAL DEL ACCIONANTE, en la medida que es portadora de un cáncer de riñón con metástasis en pulmón . Y a pesar de que en un ateneo médico se le indicó el suministro del fármaco Everolimus, como la única alternativa terapéutica eficaz, el FNR y el MSP le niegan el suministro.

Y según explicó el destacado médico que declaró en audiencia (Dr. J.L. - escuchar archivo de sonido audire) la accionante se encuentra actualmente en condiciones de ser tratada con el fármaco Everolimus en esta etapa de su enfermedad, y si no accede a la brevedad a dicho tratamiento , el resultado puede ser fatal.

8.a - En efecto, la negativa de las demandadas, vulnera el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD del accionante , cuyo goce se encuentra protegido por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República.

8 .b - Así, explica M.B. que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que, requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población, a través de la asignación de recursos económicos. ( B., M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38)

8.c - Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es pre condición para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización.

8.d - El derecho a la salud incluye también otros derechos como: el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional

8.e - El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano . No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados.

8.f - Y bien, como sostiene B. , el art. 44 de la C.N. establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes, lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72. ( B., M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38).

Y ello es así porque, como explica C.G. , el derecho a la salud tiene una conexión intrínseca con los demás derechos humanos , como el derecho a la vida, a la educación, al trabajo, a la alimentación, a la privacidad, a la participación a la autonomía e integridad física, a la información y a estar libre de discriminación, tortura, trato inhumano, violencia etc. Razón por la cual se alude a la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos entre sí, pero, al mismo tiempo, el derecho a la salud posibilita el ejercicio de los demás derechos. (‘De la exclusión a la expectativa de universalidad – Derecho a la salud’, en Derechos Humanos en Paraguay 2008, p. 558).

8.g - El tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los ...