Sentencia Definitiva nº 38/2019 de Juzgado Ldo.civil 19º Tº, 22 de Julio de 2019

• Ponente: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Fecha de Resolución: 22 de Julio de 2019
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 19º Tº
• Jueces: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Alta

Sentencia definitiva No. 38/2019

Montevideo, 22 de julio de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO. AMPARO.”, IUE: 2-32.649/2019.

RESULTANDO:

I) Que de fojas 492 a 506 comparece AA promoviendo acción de amparo contra el MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y contra el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, expresando que es portador de un carcinoma urotelial y que su médica tratante, la Dra. C.C., le ha indicado tratamiento con pembrolizumab (medicamento que ha demostrado tener aptitud para reducir la enfermedad y generar un aumento de la sobrevida), luego de que con los diversos tratamientos recibidos no se lograra contener la enfermedad.

Afirma que mediante sus ahorros y la ayuda económica de su hijo, inició el tratamiento con el medicamento solicitado, recibiendo dos dosis, no siendo posible continuar costeando dicho tratamiento debido a su alto costo (aproximadamente U$S 10.000 por cada dos dosis, debiendo recibirlas cada 21 días según se le ha indicado) y por carecer de recursos económicos suficientes, dando detalles de su situación económica.

Se trata del único fármaco idóneo para tratar su patología, no encontrándose el mismo en el F. Terapéutico de Medicamentos, alegándose razones de costos por el Ministerio de Salud Pública, pese a la acaudalada evidencia científica existente y a que su comercialización fue autorizada hace más de un año.

Alega que solicitó el suministro del medicamento al Ministerio de Salud Pública el 30 de mayo de 2019, no habiendo recibido respuesta, negándosele su suministro por el Fondo Nacional de Recursos.

Cita las normas que regulan el funcionamiento del sistema de salud con respecto a los medicamentos de alto costo; argumenta sobre la procedencia de la acción de amparo en el caso, citando doctrina y jurisprudencia; funda su legitimación activa y la legitimación pasiva de los accionados; alega que no está en riesgo la sustentabilidad del sistema de salud (según detalla), que se está vulnerando su derecho a la vida y a la salud, que no existe fundamento científico ni de ningún otro tipo que justifique la negativa a suministrar el medicamento, que se vulnera el principio de igualdad y que la ilegitimidad manifiesta se encuentra en la negativa a proporcionar el medicamento apartándose de la norma constitucional y de la normativa que regula al sistema nacional integrado de salud y al Fondo Nacional de Recursos, citando abundante doctrina y jurisprudencia sobre cada uno de los puntos.

Finalmente, señala que no existen o son ineficaces otros medios de protección de sus derechos y que no ha operado caducidad alguna.

Adjunta prueba documental, ofrece prueba testimonial, pide la agregación de documentos en poder de la contraparte, prueba pericial y prueba por informe, funda el derecho y solicita que se condene al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a suministrarle el medicamento P. de acuerdo a las indicaciones formuladas por su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique.

II) Que por decreto 1705/2019 (fojas 508 y 509) se confirió traslado de la demanda, se convocó a las partes y se dispuso la citación de los testigos propuestos para la audiencia que se señaló para el día 1 de julio de 2019, disponiéndose además la solicitud de un informe y la agregación de documentos de parte de la parte demandada, y se pidió al accionante que proponga médico oncólogo para la pericia que solicita. Tras la comparecencia de la parte actora (fojas 510), por decreto 1741/2019 (fojas 511 y 512), se prorroga la audiencia señalada para el día 9 de julio de 2019, se designa como perito al Dr. L.U. y se le encomienda la realización de la pericia, convocándose a las partes, testigos y perito para la audiencia indicada.

III) Que el día señalado se celebró la audiencia convocada (fojas 550 y 551) a la que comparecieron las partes, formulándose en dicha audiencia las explicaciones del FONDO NACIONAL DE RECURSOS (fojas 532 a 536), quien opone como excepción su falta de legitimación pasiva, indicando que su cobertura financiera de medicamentos está fundamentada en los criterios que especifica (entre ellos, que los medicamentos que pueden ser cubiertos deben estar incorporados previamente por el Ministerio de Salud Pública al F. Terapéutico de Medicamentos e incluidos en el Anexo que esté bajo su cobertura financiera) y que el Ministerio de Salud Pública no ha incorporado al P. en el F. Terapéutico de Medicamentos.

Realiza consideraciones varias sobre los requisitos de admisibilidad del amparo, lo que, según manifiesta, no se cumplen en el caso, ya que no existe ilegitimidad manifiesta, ni acción u omisión suya que vulnere los derechos del actor, agregando que no existe un derecho constitucionalmente protegido que le sea oponible.

Cita jurisprudencia, adjunta prueba documental, funda el derecho y solicita que se rechace la acción de amparo que se ha promovido a su respecto.

IV) Que en la audiencia indicada se formularon también las explicaciones del MINISTERIO DE SALUD PUBLICA (fojas 537 a 543), quien comienza alegando que en el caso la acción no puede prosperar ya que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 16.011, en especial, no se verifica una conducta manifiestamente ilegítima.

Describe cuáles son sus competencias, citando el artículo 44 de la Constitución, el apartado 1 del artículo 2 de la Ley 9.202, afirmando que el P. no está incluido en el F. Terapéutico de Medicamentos, no habiendo sido incluido en dicho F. por razones presupuestales, aunque la Cátedra de Oncología recomendó su inclusión.

Cuestiona la situación económica alegada por el actor, adjunta prueba documental, pide la agregación de documentación por la parte actora, funda el derecho y solicita que se rechace la acción de amparo promovida.

V) Que en la misma audiencia las partes ratifican sus manifestaciones previas, se determina el objeto del proceso y de la prueba y se diligencia la prueba testimonial y se recibe la declaración del perito, prorrogándose dicha audiencia atento a la intimación practicada a la parte actora. Diligenciada la prueba pendiente, por decreto 1784/2019 (fojas 618) se convoca a la audiencia de alegatos que se realiza el día 22 de julio de 2019, señalándose la audiencia de dictado de sentencia para el día mismo día.

CONSIDERANDO:

I) Objeto del proceso.

Que el objeto del proceso ha quedado establecido en determinar la procedencia y mérito de la acción de amparo promovida y en definitiva determinar si corresponde condenar a los demandados a suministrar al Sr. AA el medicamento PEMBROLIZUMAB, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante el tiempo que lo indique, todo lo cual resulta controvertido en autos; y determinar la procedencia de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Fondo Nacional de Recursos (fojas 550 vuelto).

En tanto, el objeto de la prueba se estableció en determinar y acreditar los extremos de hecho expuestos en demanda y contestación...