Sentencia Definitiva nº 43/2019 de Juzgado Ldo.civil 19º Tº, 12 de Agosto de 2019

• Ponente: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Fecha de Resolución: 12 de Agosto de 2019
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 19º Tº
• Jueces: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Alta

Sentencia definitiva No. 43/2019

Montevideo, 12 de agosto de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO. AMPARO.”, IUE: 2-37.942/2019.

RESULTANDO:

I) Que de fojas 175 a 185 compareceAA promoviendo acción de amparo contra el MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y contra el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, expresando que tiene 42 años de edad, es portador de cáncer de pulmón (según surge del informe elaborado por la oncóloga Dra. E.L., que se agrega) y se asiste en la Asociación Española, donde en Ateneo de Servicios Oncológicos se le ha indicado tratamiento con O., luego de que con los diversos tratamientos recibidos no se lograra contener una enfermedad que sigue progresando.

Señala que presentó petición ante el Fondo Nacional de Recursos, la que fue rechazada el 25 de julio, habiendo presentado también petición ante el Ministerio de Salud Pública, la que no ha sido respondida, existiendo antecedentes unánimes de respuestas negativas en casos análogos, no encontrándose en condiciones de aguardar por un pronunciamiento definitivo de la Administración.

Da detalles del tratamiento con O. en el cáncer de pulmón y sobre su eficacia y seguridad, manifestando que su comercialización fue aprobada por el Ministerio de Salud Pública el 11 de junio de 2018, no habiéndose incluido el mismo en el F. Terapéutico de Medicamentos, pese a que la solicitud ya fue realizada.

Continúa expresando que carece de medios económicos suficientes para adquirir un medicamento, siendo el costo de 80 mm por 30 comprimidos de $ 257.359 más impuestos, indicando que es soltero, no tiene pareja, tiene dos hijos de 16 y 19 años de edad a los que sirve pensión alimenticia, trabaja como chofer de ómnibus en COPSA donde percibe $ 50.273 líquidos por mes y vive con su madre en una casa de la cual es propietario de un 12,5 % y su madre titular del derecho real de uso y habitación, careciendo de otros bienes y de ahorros que le permitan comprar el medicamento en forma privada.

Cita las normas que regulan el funcionamiento del sistema de salud con respecto a los medicamentos de alto costo y en las que se fundan la legitimación pasiva de los demandados; refiere a la protección constitucional del derecho a la salud, citando el inciso segundo del artículo 44 de nuestra Constitución, destacando que la decisión del Ministerio de Salud Pública de revocar la ordenanza donde se había previsto un procedimiento administrativo abreviado (para solicitar medicamentos no incluidos en el F. Terapéutico de Medicamentos) y la omisión de ambos accionados de incorporar el O. al F. Terapéutico de Medicamentos, colocan a los pacientes en la situación de tener que promover un amparo; funda su legitimación activa (indicando que el medicamento solicitado es necesario para preservar su derecho a la vida y a la salud, argumentando sobre la urgencia del caso) y la legitimación pasiva de los accionados (la del MSP, por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, y la del FNR, dada su responsabilidad en definir e instrumentar junto al MSP las políticas públicas de salud, por no incluir el medicamento en el FTM y por no otorgar dicho medicamento cuando se encuentra a su cargo la cobertura del tratamiento para la enfermedad que padece el compareciente); argumenta sobre la ilegitimidad manifiesta que imputa a los demandados, citando jurisprudencia e indicando que la misma se encuentra en la negativa a proporcionar el medicamento violándose lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución y en no incluir el medicamento O. en el F. Terapéutico de Medicamentos, pese a la solicitud realizadas por un Laboratorio; alega que no está en riesgo la sustentabilidad del sistema de salud (según detalla, citando datos económicos que surgen de la página web del Fondo Nacional de Recursos); y finalmente, señala que no existen o son ineficaces otros medios de protección de sus derechos a la salud y a la vida y que no ha operado caducidad alguna.

Adjunta prueba documental, propone prueba testimonial, pide prueba pericial, prueba por informe y la incorporación de documentos en poder de la contraparte, funda el derecho y solicita que se condene al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a otorgarle el medicamento O. de acuerdo a las indicaciones formuladas por su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique, y que en caso de incumplimiento se apliquen las sanciones económicas previstas en el artículo 9 literal C de la Ley 16.011.

II) Que por decretos 1997/2019 y 1999/2019 (fojas 186 y 189) se confirió traslado de la demanda, se convocó a las partes y se dispuso la citación de la testigo propuesta para la audiencia que se señaló para el día 2 de agosto de 2019, disponiéndose además la solicitud de un informe y la realización de la pericia solicitada.

III) Que el día señalado se celebró la audiencia convocada (fojas 597 a 601) a la que comparecieron las partes, formulándose en dicha audiencia las explicaciones del FONDO NACIONAL DE RECURSOS (fojas 584 a 586 y pista de audio identificada con el nombre de “Explicaciones FNR”), quien opone como excepción su falta de legitimación pasiva y contesta la demanda rechazándola, indicando que su cobertura financiera de medicamentos está fundamentada en los criterios que especifica (entre ellos, que los medicamentos que pueden ser cubiertos deben estar incorporados previamente por el Ministerio de Salud Pública al F. Terapéutico de Medicamentos e incluidos en el Anexo que esté bajo su cobertura financiera) y que el Ministerio de Salud Pública no ha incorporado al O. en el F. Terapéutico de Medicamentos, desconociéndose si el Laboratorio ha solicitado su inclusión en el mismo.

Realiza consideraciones varias sobre los requisitos de admisibilidad del amparo, lo que, según manifiesta, no se cumplen en el caso, ya que no existe ilegitimidad manifiesta, ni acción u omisión suya que vulnere los derechos del actor, agregando que no existe un derecho constitucionalmente protegido que le sea oponible.

Cita jurisprudencia, adjunta prueba documental, funda el derecho y solicita que se acoja la falta de legitimación pasiva alegada y se rechace la acción de amparo que se ha promovido a su respecto por no cumplirse los requisitos formales y sustanciales determinados legalmente.

IV) Que en la audiencia indicada se formularon también las explicaciones del MINISTERIO DE SALUD PUBLICA (fojas 592 a 596 y pista de audio identificada con el nombre de “Explicaciones MSP”), quien comienza alegando que en el caso la acción no puede prosperar ya que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 16.011, en especial, no se verifica una conducta manifiestamente ilegítima.

Afirma que ha realizado todas las atribuciones especificas enmarcadas dentro de sus competencia (especificando cuales son en función de lo establecido en el artículo 44 de la Constitución) y que no tiene competencia ni obligación de suministrar directamente medicamentos a la población, no existiendo norma legal o reglamentaria que lo habilite a financiar los principios activos que no se encuentran incluidos en el F. Terapéutico de Medicamentos.

Continúa señalando que no existe ilegitimidad manifiesta pues el O. no está incluido en el F. Terapéutico de Medicamentos para la patología que padece el actor, destacando que el inciso segundo del artículo 7 de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos” y que ninguna de las Cátedras de la Facultad de Medicina de la UDELAR (consultadas al respecto cuando se inició el proceso de actualización del F. Terapéutico de Medicamentos en diciembre de 2018) solicitó la inclusión del medicamento para la patología del accionante, no advirtiéndose existencia de omisión alguna de su parte. Agrega que al confeccionarse la ampliación de dicho F. se define la inclusión de prestaciones en base a criterios científicos y de costo-eficacia, y que siendo escasos los recursos presupuestales y amplísima la variedad de medicamentos en plaza y en el mundo, el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema.

Expresa que ni la FDA ni la EMA financian tratamientos, ni su pronunciamiento favorable implica que los Estados deban proporcionar directamente la prestación registrada, y que la circunstancia de que un medicamento se encuentre registrado no genera la obligación de incluirlo en el F. Terapéutico de Medicamentos ni de dispensarlo directamente a la población.

Concluye que en el caso el actor no ha demostrado...